Francesco Pezone
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Rapporti tra perquisizione e susseguente sequestro del corpus delicti. Commento alla sentenza Cass., Sez. Un., 27-03-1996 in tema di inutilizzabilità delle prove invalidamente acquisite a seguito di perquisizione.
INDICE
§ 1. Premessa metodologica								pag. 1
§ 2. La categoria della inutilizzabilità							pag. 4
§ 3. Influenza dei vizi della perquisizione sul sequestro: le opinioni della dottrina	pag. 6
§ 4. Il problema dei rapporti con l’art. 14 della Costituzione				pag. 9
§ 5. Il recente orientamento delle Sezioni Unite: la teoria dei fruits of the poisoned tree													pag. 11
§ 6. Conclusioni										pag. 15
Bibliografia										pag. 17

§ 1. Premessa metodologica.
Il presente studio si propone di affrontare il problema dei rapporti tra perquisizione e sequestro, con particolare riferimento alla possibilità che eventuali invalidità che abbiano colpito la prima possano reagire sulla sorte del secondo.
Come è noto entrambi gli istituti sono catalogati tra i mezzi di ricerca della prova (rispettivamente Capi II e III all’interno del libro III del c.p.p.), in altre parole non sono di per sé fonte di convincimento per il giudice, ma “consentono l’acquisizione di cose materiali, tracce o dichiarazioni dotate di attitudine probatoria”.Merita altresì ricordare come, pur nel rispetto della loro natura di atti a sorpresa, il nuovo codice abbia dedicato una cura particolare alla disciplina delle loro modalità e formalità esecutive. L’ossequiosa osservanza di queste ultime è tanto più raccomandabile in considerazione del fatto che tali provvedimenti possono essere assunti a discrezionale iniziativa della parte accusatrice. V’è, inoltre, da rilevare la frequenza dei casi in cui, nell’attività di indagine, perquisizione e sequestro si trovano in rapporto di consequenzialità spazio - temporale nonché logica e giuridica.
A riprova di ciò si veda l’articolo 252 del c.p.p. che recita: “Le cose rinvenute a seguito della perquisizione sono sottoposte a sequestro con l’osservanza delle prescrizioni degli articoli 259 e 260”. Pure in questo caso, come già all’art. 253, all’autorità procedente non è lasciato alcun margine di discrezionalità in ordine alla sequestrabilità delle cose rinvenute, che devono essere vincolate.
Il fatto che l’art. 252 non parli di corpo del reato o di altre cose ad esso pertinenti, non deve portare a concludere che ogni cosa, purché caratterizzata dal fatto di essere stata reperita durante una perquisizione, sia coercibile.
La coerenza del sistema impone di ritenere che i reperti rinvenuti a seguito della perquisizione siano sequestrabili se ed in quanto sono inquadrabili in una delle categorie contemplate dall’art. 253. Esso, invero, non è richiamato dall’art. 252 (a differenza di quanto, invece, è fatto per gli art. 259 e 260), ma il valore di tale scelta non è da enfatizzarsi. Il codice, infatti, con tale impostazione, ha solo inteso sottolineare l’urgenza con la quale devono essere prese le cautele della individuazione del custode e della apposizione dei sigilli, che in nessun caso devono differirsi.
La norma di cui all’art. 252 formalizza l’esistenza di un legame fra perquisizione e sequestro. E’ un dato di fatto facilmente desumibile dalla pratica giudiziaria che assai spesso il sequestro faccia seguito ad una perquisizione e riguardi le cose in tal modo reperite.
Il nuovo codice, come quello del 1930, ha riconosciuto l’esistenza di un legame tra i due mezzi di ricerca della prova tale che è legittimo concludere che tra gli stessi esista effettivamente “una sequela causale” tale da rendere immediatamente percepibile “lo stretto nesso funzionale… che intercorre tra perquisizione e sequestro”. L’esistenza di interazioni tra tali mezzi di ricerca della prova è desumibile chiaramente da alcune pronunce della giurisprudenza. La Suprema Corte ha, infatti, in una sentenza del 1989, riconosciuto “…legittima la simultanea emissione da parte del Procuratore della Repubblica di decreti di perquisizione e di sequestro delle cose pertinenti al reato, eventualmente repertate, ma non specificamente indicate data l’incertezza dell’esistenza delle cose medesime…”. In tale occasione si è anche affermato che “il decreto di perquisizione e sequestro eventuale di cose pertinenti al reato, ma indeterminate nella loro individualità…” fosse “…suscettibile di riesame da parte del tribunale sebbene detta garanzia non sia espressamente prevista dall’art. 343 bis c.p.p.”.

§ 2. La categoria della inutilizzabilità.
Resta ora da capire se qualsiasi inosservanza delle formalità prescritte dalla legge ai fini della legittima acquisizione della prova nel processo penale può essere sufficiente a rendere quest’ultima inutilizzabile, per effetto di quanto disposto dal comma 1 dell’art. 191 c.p.p. E’ opportuno, innanzi tutto, ribadire che il nuovo codice di procedura penale, nel prevedere all’art. 191 c.p.p. la sanzione della inutilizzabilità per le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge, non ha sicuramente voluto far confluire nella inutilizzabilità tutti i vizi del procedimento formativo ed acquisitivo della prova. Il legislatore della riforma ha soltanto perseguito il programma di attuare una più efficace tutela giurisdizionale della prova nel processo penale, a tal fine predisponendo un’articolata disciplina normativa che quell’ambita finalità consente di realizzare.
In effetti, il contenuto dell’art. 191 c.p.p., altro non rappresenta che il risultato di un lungo e travagliato percorso normativo che, ispirato nel lontano 1973 da una sentenza della Corte costituzionale, si era manifestato soltanto in alcuni specifici settori, con sporadici interventi legislativi, che assumevano maggiore estensione a mano a mano che si accresceva la consapevolezza di adeguare il procedimento acquisitivo della prova ai principi fondamentali stabiliti a garanzia dei diritti del cittadino dalla Costituzione.
Assume in tal modo risalto formale la categoria della inutilizzabilità, intesa come vizio e, per altro aspetto, come sanzione processuale, predisposta, in via generale, nel caso di violazione dei divieti probatori risultanti ex lege. Nella previsione positiva di tale istituto si riflette quell’indirizzo politico - legislativo diretto a diversificare la sanzione prevista per i vizi del procedimento di acquisizione della prova, rispetto alla tradizionale sanzione della nullità, riservata ai vizi di forma degli atti per i quali essa venga espressamente comminata. Questa differenza viene in rilievo, tra l’altro, soprattutto con riferimento al regime di rilevabilità del vizio, che, contrariamente a quanto accade nella maggior parte dei casi di nullità, non ammette sanatorie, essendo modellato sullo schema del regime previsto per le nullità assolute. La inutilizzabiltà della prova, infatti, è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento, quindi pure nell’ambito del giudizio in Cassazione: non a caso, del resto, tra i motivi adducibili a fondamento del relativo ricorso è stato specificamente annoverato anche quello concernente la inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di inutilizzabilità.
In definitiva, si deve ritenere che “la sanzione della inutilizzabilità operi, in via generale, nei confronti di tutte le prove acquisite nella inosservanza di un divieto di ammissione o di acquisizione stabilito per legge”.

§ 3. Influenza dei vizi della perquisizione sul sequestro: le opinioni della dottrina.
La questione più significativa affrontata da giurisprudenza e dottrina ha riguardato il problema della nullità, della illegittimità o della mancata convalida della perquisizione e della influenza di tali vizi sul susseguente sequestro.
Il consolidatissimo orientamento giurisprudenziale, formatosi sotto la vigenza del codice Rocco, si basava sull’assunto di una totale indipendenza ed autonomia tra l’atto di perquisizione e l’atto di sequestro. Si sosteneva che tra di essi esistesse un rapporto di mera successione cronologica di modo che “l’eventuale invalidità dell’uno non influisse sulla validità dell’altro”. Perciò né l’illegittimità, né la nullità o la mancata convalida da parte della Autorità Giudiziaria avrebbero reagito sulla efficacia del successivo, ma del tutto autonomo, sequestro. La prova del reato oggettivamente accertato avrebbe, comunque, conservato validità.
Se, però, la giurisprudenza si assestava su posizioni unanimi, altrettanta univocità di opinioni non era dato riscontrare in ambito dottrinario. Se vi erano molti e decisi sostenitori del menzionato orientamento applicativo, si registrava pure qualche voce discorde. Non mancava chi, infatti, partendo dalla omessa convalida della perquisizione eseguita dalla polizia giudiziaria, per poi estendere il principio a tutte le prove illegittimamente acquisite, ravvisava il fondamento della inutilizzabilità di prove “illegittime” dagli artt. 13 e 14 comma 2 Cost. .
In linea con questa opinione era il Basso. Per l’Autore, il rapporto perquisizione - sequestro non poteva esaurirsi in una mera dipendenza logica. Ma piuttosto tra gli stessi si sarebbe instaurato un “rapporto di dipendenza causale e necessaria, logica e giuridica”. Perciò, essendo l’atto di sequestro un atto motivato e facendosi menzione nella sua motivazione della “influenza esercitata dal precedente atto di perquisizione”, sarebbe stato lecito avanzare un’ipotesi di invalidità derivata che, dall’atto pregiudiziale si trasmettesse all’atto pregiudicato. In conclusione, se la perquisizione è affetta da nullità o da inutilizzabilità, è lecito trarne la conseguenza che anche il “sequestro stesso sarà presumibilmente contagiato dalla stessa forma di invalidità che ha colpito l’atto a monte”.
Ciò in ragione del principio per il quale l’invalidità ripetuta dall’atto susseguente si sarebbe manifestata con le stesse forme e nella stessa specie di quella che aveva investito l’atto precedente.
Forse con il tempo si potrà giungere all’affermazione ed al consolidamento di un nuovo indirizzo sulla questione della comunicabilità delle invalidità della perquisizione al sequestro, mutamento già adombrato in alcune decisioni successive al 1990. Lo stesso Cordero sostiene che, all’insegna delle prove illegittimamente acquisite, “l’art. 191 comma 1 definisce un nesso funzionale: se l’atto acquisitivo vìola divieti stabiliti dalla legge, ossia regole d’esclusione, i relativi dati cadono fuori dal quadro decisorio”.
E’ un corollario della sequela ammissione - atto acquisitivo: invalida una, perché vietata, nasce invalido l’altro; ed essendo destinate le prove alla decisione sul fatto, ovvio che quelle invalidamente acquisite non vi influiscano.
Ma le prove reali, secondo Cordero, risultano acquisibili ogniqualvolta ne siano ammesse ricerca e apprensione coattive, comunque abbiano agito i cercatori: “perquisizione e sequestro hanno presupposti distinti; può ben darsi che una sia illegittima e l’altro doveroso”.
Certo, la riforma non ha indotto l’autorevole autore a rivedere il proprio atteggiamento. Tutt’altro, aggiunge il Cordero, se perquisizione e sequestro risultano pure cronologicamente e causalmente collegati, “…il secondo non dipende dalla prima, nel senso in cui tale relazione è postulata dall’art.185, comma 1, c.p.p.: comunque rinvenute, cose simili sono sequestrabili; …il reperimento da ricerca coattiva è uno dei casi possibili. L’esito sarebbe lo stesso se l’indagante le avesse raccolte sulla pubblica via o fossero saltate fuori da un pacco recapitatogli con la posta. Dove X sia obiettivamente sequestrabile, i relativi poteri non dipendono da come l’abbiano reperito: può darsi che la ricerca coattiva risulti illegittima quanto a presupposti, persona dell’esecutore, modi, tempo, e tali trasgressioni implichino responsabilità disciplinari o addirittura penali (art. 609 c.p.); ma il reperto è acquisibile, dove non vigano divieti probatori espliciti o univocamente enucleabili dal sistema”.
Per concludere che, svolta una perquisizione illegittimamente o con forme nulle, sostenere che la scoperta sia tamquam non esset, richiamandosi alla sanzione dell’inutilizzabilità, rappresenta un argomentare, “…a titolo  impudicamente difensivo. Al pulpito teorico sarebbe discorso fuori dal decente”. 
Di tutt’altro avviso, una sentenza di pochi anni successiva declama uno “spensierato” garantismo. La questione sta nei seguenti termini: le perquisizioni richiedono una prognosi; l’art. 247 le ammette sulla fondata ipotesi che qualcuno occulti sulla persona il corpo del reato o cose pertinenti allo stesso ovvero tali materiali siano in dati luoghi oppure possa esservi arrestato qualcuno. Mancando i presupposti, l’atto appare illecito, sul piano disciplinare e forse anche penale; se poi il cercatore, guidato dal caso o seguendo lampi intuitivi, scova qualcosa, l’abuso e relativa responsabilità sopravvivono. La perquisizione eseguita motu proprio dalla polizia, ad esempio, non viene convalidata. “Altro sarebbe restituire i corpora delicti e dimenticare l’accaduto, come iperbolicamente sostiene qualche paladino dei diritti fondamentali”. Sempre il Cordero, ritiene che teoremi simili vengano tanto comodi, specie nelle “faune criminali evolute”: i colletti bianchi diventerebbero invulnerabili o quasi; dopo ogni perquisizione positiva i cavillanti sottoporrebbero quel decreto a implacabili prognosi postume; e se risultasse (come possibile) che l’esito fortunato non fosse abbastanza probabile, la ricerca sarebbe illegittima e il sequestro invalido; “al diavolo i reperti, fossero anche narcolaboratori, arsenali, archivi mafiosi”.
Il caso più aberrante di questo tipo di garantismo è, come il Cordero abilmente espone, quello in cui l’oggetto della ricerca degli inquirenti fosse non una cosa ma una persona: sotto questo aspetto l’imputato è un corpo: perfetta risulta, nel caso di specie, la simmetria arresto - sequestro; cose e corpi subiscono le stesse coercizioni; gli assiomi sopra esposti vorrebbero che il male captus ridiventi libero, con un congruo termine dilatorio per le nuove ricerche. Per cui si dovrebbe desumere che, seppure le premesse siano fondate, questo tipo di interpretazione garantista dell’art. 191 c.p.p. potrebbe facilmente condurre a situazioni di aberratio cui i redattori del codice non avrebbero minimamente pensato di giungere.

§ 4. Il problema dei rapporti con l’art. 14 della Costituzione.
Chiarita la questione dottrinaria ci sembra opportuno esaminare i casi in cui il sequestro sia successivo a una perquisizione eseguita in violazione dei casi e dei modi stabiliti dalla legge e si ponga direttamente in contrasto con norme di rango costituzionale. Ci riferiamo in special modo all’art. 14 della nostra Costituzione, che garantisce l’inviolabilità del domicilio.
Non sta a noi definire i modi in cui norme di secondo grado debbano lasciare il passo a norme di grado superiore. Ci limiteremo, tuttavia, a qualche accenno al fine di una migliore comprensione della problematica. Premettendo che il rapporto tra perquisizione e sequestro non è esauribile nell’area riduttiva di una mera consequenzialità cronologica, e che la prima rappresenta lo strumento giuridico che rende possibile il secondo, è necessario sottolineare come una perquisizione, quale mezzo di ricerca della prova, non può essere assimilata ad un mezzo di prova in senso stretto e, quindi, è ontologicamente inutilizzabile nel processo penale.
Purtuttavia, è altrettanto vero che il rapporto funzionale, che avvince la ricerca alla scoperta, non può essere fondatamente escluso. Con ciò non si contesta affatto la diversità dei presupposti che condizionano la legittimità della perquisizione rispetto a quelli che analoga funzione svolgono in relazione al sequestro; né, tanto meno, si intende affermare che oggetto di utilizzazione processuale sia anche un mezzo di ricerca della prova: vero è esattamente il contrario, e cioè che è la prova, e soltanto questa, ad essere suscettibile di utilizzazione nel procedimento penale. Ma la stessa utilizzabilità della prova è pur sempre subordinata alla esecuzione di un legittimo procedimento acquisitivo che si sottragga, in ogni sua fase, a quei vizi che, incidendo negativamente sull’esercizio di diritti soggettivi irrinunciabili, non possono non diffondere i loro effetti sul risultato che, attraverso quel procedimento, sia stato conseguito.
Del resto, non può neppure ignorarsi che è lo stesso ordinamento processuale ad aver riconosciuto il rapporto funzionale tra perquisizione e sequestro: l’art. 252 c.p.p. impone il sequestro delle “cose rinvenute a seguito della perquisizione” e l’art. 103 comma 7 dello stesso codice espressamente sancisce l’inutilizzabilità dei risultati delle perquisizioni, allorquando queste sono state eseguite in violazione delle particolari garanzie di cui devono fruire i difensori per poter esercitare effettivamente il diritto di difesa.
E non si vede perché a diverse ed opposte conclusioni dovrebbe pervenirsi quando una perquisizione sia stata comunque eseguita in violazione di particolari disposizioni normative, che assicurano, in concreto, l’attuazione della garanzia costituzionale riconosciuta dall’art. 13 comma 2 della Costituzione: si tratta, pur sempre, di un procedimento acquisitivo della prova che reca l’impronta ineludibile della subita lesione ad un diritto soggettivo, diritto che, per la sua rilevanza costituzionale, reclama e giustifica la più radicale sanzione di cui l’ordinamento processuale dispone, e cioè l’inutilizzabilità della prova così acquisita in ogni fase del procedimento.

§ 5. Il recente orientamento delle Sezioni Unite: la teoria dei “fruits of the poisoned tree”.
La complessa pronuncia di cui ci occupiamo risente del ricco dibattito sviluppatosi, sin dall’indomani dell’entrata in vigore del codice del 1988, sulla categoria della inutilizzabilità. Tuttavia, l’importanza pratica della pronuncia risiede nella (almeno apparente) risoluzione della quaestio dei rapporti tra perquisizione illegittima e successivo sequestro della cosa individuata in esito all’esperito mezzo di ricerca della prova. Nel dirimere l’annoso contrasto, le Sezioni Unite –pur con il supporto di “un impianto argomentativo sfaccettato e per più aspetti caleidoscopico”- rigettano, adesso, la tesi dei “frutti dell’albero avvelenato”, facendo leva sull’incondizionato obbligo di sequestro sancito dall’art. 253, 2 comma, c.p.p., che pare prescindere dalle concrete modalità d’individuazione della cosa, e che, dunque, spezza il presunto legame di consequenzialità giuridica tra perquisizione (pur contra legem) e successiva adprehensio.
La Corte, in linea di principio, sembra seguire la tesi dei “frutti dell’albero avvelenato”, ma non ritiene possibile applicarla in ordine al caso in esame, in quanto la perquisizione, pur se eseguita illegittimamente in una privata abitazione, si era conclusa con la scoperta ed il sequestro di circa trentuno grammi di cocaina, sicché ricorrevano le condizioni per l’applicazione dell’art. 253 c.p.p. Pertanto, se è vero che “…l’illegittimità della ricerca della prova del commesso reato, allorquando assume le dimensioni conseguenti ad una palese violazione delle norme poste a tutela dei diritti soggettivi oggetto di specifica tutela da parte della Costituzione, non può, in linea generale, non diffondere i suoi effetti invalidanti sui risultati che quella ricerca ha consentito di acquisire…”, è altrettanto vero che “…allorquando quella ricerca, comunque effettuata, si sia conclusa con il rinvenimento ed il sequestro del corpo del reato o delle cose ad esso pertinenti, è lo stesso ordinamento processuale a considerare del tutto irrilevante il modo con il quale a quel sequestro si sia pervenuti…”.
Il collegio giudicante perviene alla soluzione di far rientrare il sequestro del corpus delicti nella categoria degli “atti dovuti”, la cui omissione esporrebbe gli autori a specifiche responsabilità penali, quali che siano state, in concreto, le modalità propedeutiche e funzionali che hanno consentito l’esito positivo della ricerca compiuta. Con ciò non si intende affermare che l’oggetto del sequestro, a causa della sua intrinseca illiceità, in altre parole per il rapporto strumentale che esso può esprimere in relazione al reato commesso, possa, per ciò solo, dissolvere quella connessione funzionale che lega la perquisizione alla scoperta ed all’acquisizione di ciò che si cercava, ma si vuole soltanto precisare che, allorquando ricorrono le condizioni previste dall’art. 253, 1 comma, c.p.p., gli aspetti strumentali della ricerca, pur rimanendo partecipi del procedimento acquisitivo della prova, non possono mai paralizzare l’adempimento di un obbligo giuridico che trova la sua fonte di legittimazione nello stesso ordinamento processuale ed ha una sua razionale ed appagante giustificazione nell’esigenza che l’ufficiale di polizia giudiziaria non si sottragga all’adempimento dei doveri indefettibilmente legati al suo status, qualunque sia la situazione - legittima o no- in cui egli si trovi ad operare.
Se si accettasse la conclusione opposta si perverrebbe -a giudizio dei giudici di legittimità - a “…l’assurdo di consentire al giudice la confisca del corpo del reato e, nel contempo, di non tenerne conto ai fini della decisione conclusiva del processo."
Così stando le cose, la Corte conclude che il sequestro della droga, nel caso in esame, era stato “…legittimamente eseguito, trattandosi di un provvedimento imposto ex lege”; esso, pertanto, una volta eseguito, non solo non poteva essere revocato, ma conservava la sua piena efficacia. Ad analoghe conclusioni giunge la Corte Suprema con riguardo al problema della utilizzabilità delle dichiarazioni testimoniali rese dagli ufficiali e dagli agenti di polizia giudiziaria che a quel sequestro avevano proceduto: in sostanza, l’atto da essi compiuto altro non rappresentava che il risultato dell’adempimento di un obbligo ed, in relazione alla esecuzione di tale obbligo, essi potevano legittimamente offrire il contributo conseguente alla loro diretta partecipazione al procedimento acquisitivo del corpo del reato, soggetto, per sua intrinseca illiceità penale, a confisca obbligatoria.
Il carattere contraddittorio della decisione della Corte di Cassazione a Sezioni Unite del 1996, può fare riflettere un attento interprete sul ruolo svolto in questo caso dai giudici e sul problema delle garanzie costituzionali così violate. La Corte di Cassazione ammette, in linea di principio, la possibilità che invalidità che abbiano colpito l’atto di perquisizione possano reagire sul sequestro conseguente ad esso, ma, per il caso di specie, sostiene doverosa l’attività della polizia giudiziaria al punto da qualificare la stessa attività come l’unica possibile in seguito al verificarsi dell’evento. La Corte non si contraddice nel qualificare doverosa l’attività degli agenti di polizia giudiziaria, ma si dimostra incoerente nel momento in cui reputa giusto che il giudice possa, su quelle prove così illegittimamente conseguite, fondare il proprio convincimento. Riteniamo, infatti, che in un processo penale come il nostro, basato sull’oralità e l’immediatezza, in cui il giudice può (anzi deve) ammettere le stesse prove che poi dovrà valutare in sede dibattimentale, sarebbe da considerare quantomeno discutibile un comportamento il quale tenga conto solo in linea teorica di una violazione della Legge costituzionale e, all’atto pratico, poco guardi agli abusi compiuti proprio da coloro i quali dovrebbero rappresentare la nostra Costituzione. Ne consegue che, sarebbe stato auspicabile che la Corte di Cassazione avesse posto sul piatto della bilancia, da un lato l’illecito commesso dall’imputato, e dall’altro l’illecito perpetrato dagli ufficiali di polizia giudiziaria i quali avevano eseguito la perquisizione: nessuno potrà negare che gli uni hanno violato una norma contenuta nella Costituzione e l’altro una norma di secondo grado. Come si vede, pensiamo di non allontanarci molto dal vero nell’affermare che, in un caso come questo, la Corte di Cassazione avrebbe dovuto agire in funzione garantista e, con una sentenza esemplare, si sarebbero dovute sanzionare con l’inutilizzabilità le prove acquisite in violazione di norme costituzionali.
Con questo volendo affermare che altri (e moltissimi) mezzi hanno gli agenti e gli ufficiali di polizia giudiziaria per acquistare al processo prove che non siano affette da vizi di tal fattura. Basti pensare che leggi speciali consentono agli organi di polizia giudiziaria di procedere a perquisizione allorché, nel corso di operazioni dirette alla prevenzione o alla repressione di determinati delitti, si verifichino situazioni di necessità ed urgenza tali da non permettere un tempestivo intervento dell’autorità giudiziaria. Per di più, la norma di cui all’art. 103, commi 2 e 3 DPR 9 ottobre 1990, n.309 attribuisce agli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria, nel corso di operazioni che riguardino il traffico illecito di stupefacenti, di procedere, di regola, a perquisizione ove abbiano fondato motivo di ritenere che possano essere rinvenute sostanze stupefacenti.
Nessuna delle ipotesi sopra menzionate ricorreva, nel caso sottoposto al giudizio della Suprema Corte, allorché perquisizione fu eseguita nell’abitazione dell’imputato, sicché, tale attività costituiva un mero abuso compiuto in violazione di norme costituzionali. Pertanto, ancora una volta ci sembra che non si sia giunti a dei risultati apprezzabili sul piano delle garanzie costituzionali, anche se, l’ammissione da parte della Corte della teorica applicazione della tesi dei “frutti dell’albero avvelenato”, non può fare altro che consolare quel ristretto gruppo di giuristi teorici del garantismo costituzionale.

§ 6. Conclusioni.
A nostro avviso, prendendo atto del fatto che si è finalmente avuta una decisione della Cassazione a Sezioni Unite direttamente concernente la materia de qua , successiva all’entrata in vigore del nuovo codice, le opinioni critiche addietro esposte appaiono più consone all’impostazione garantista del nuovo codice e maggiormente espressive di quei principi di legalità, distinzione dei ruoli e separazione in fasi che costituiscono i cardini del nuovo processo. E senza che una simile impostazione possa essere additata ad esempio di “…un versatile bigottismo savonarolesco, incline alle crociate, dalla rabbia forcaiola all’iperbole garantista”. Del resto, la dura e rigorosa soluzione adottata dalla vecchia giurisprudenza suscita un innato quanto presente senso di imbarazzo: quanto meno singolare la posizione di Tizio che, parte offesa del reato di cui all’art. 609 c.p., venga ad essere condannato per le prove così illecitamente reperite.
Forse che tra i danni civili ex delicto dovuti dall’agente di polizia (e dalla Amministrazione pubblica cui questi appartiene) potrebbero conteggiarsi anche quelli causalmente dipendenti dalla condanna penale patita da Tizio? Un tale danno sarebbe qualificabile come ingiusto ex art. 2043 c.c.? Al riguardo sembra legittimo nutrire consistenti dubbi. Certo è che un istintivo buon senso ed “il principio di non contraddizione”, che devono sostenere ogni ordinamento, suggerirebbero una diversa soluzione al problema dei rapporti tra perquisizione e sequestro. Sembra irrazionale che l’ordinamento, da una parte, tuteli, anche mediante la sanzione più grave, il perquisito, ma lo punisca in forza di quanto sequestrato a seguito di procedura illegittima.
A suffragare la soluzione della possibilità di una invalidità derivata (o riflessa) del sequestro, in forza di una invalidità delle precedenti perquisizioni, vengono le parole della decisione della Suprema Corte che abbiamo avuto modo di esaminare. Nella sua motivazione è dato leggere che “…non è ammissibile che si ritenga legittimo un sequestro operato a seguito di una perquisizione illegittima, poiché il nesso di consequenzialità comunica all’atto successivo la nullità di quello che ne è l’antecedente cronologico, logico e funzionale, peraltro non convalidato a norma dell’art. 352 u.c. c.p.p.”
E’ vano valutare la “sufficienza” della motivazione del sequestro e l’obiettiva sua giustificazione quando l’invalidità è nel presupposto in senso formale e materiale dell’atto. Il compito di ricercare e conservare le tracce pertinenti al reato (art. 348 comma 2) non comporta affatto un potere di perquisizione che vada oltre i limiti imposti dall’art. 352 c.p.p., tant’è che, nella fattispecie, gli agenti avvertirono la necessità di interessare il pubblico ministero, il quale, lungi dall’emettere il decreto motivato di cui all’art. 247, comma 2, c.p.p., delegando, magari, gli stessi ufficiali di polizia giudiziaria referenti, si limitò a impartire l’ordine telefonico di perquisizione domiciliare. Nell’auspicio che una tale decisione possa costituire la base per un mutamento nell’indirizzo giurisprudenziale, va pure sottolineato che si apre anche un ulteriore problema.
Si allude alla questione inerente alla utilizzabilità o meno delle “conoscenze” così acquisite dagli stessi agenti di polizia giudiziaria, i quali, pur avendo operato un sequestro illegittimo, hanno constatato de visu la presenza nel domicilio dell’indagato del corpus delicti. Tali conoscenze potrebbero indurre alla conclusione che l’indagato medesimo si sia reso colpevole del reato di cui all’art. 72 del DPR 09-10-1990, n.309.
E’ ipotizzabile, come, in effetti, è avvenuto nel caso in esame alla Corte di Cassazione, che si chieda che simili conoscenze possano essere oggetto di una deposizione degli stessi agenti di polizia giudiziaria, diretta a fornire la prova nel processo che il reato è stato effettivamente commesso e ad identificare il colpevole. Ma, divergendo dall’opinione della Corte di Cassazione, sembra preferibile concludere per l’inutilizzabilità di una deposizione su circostanze conosciute a seguito di una procedura illegittima, in quanto la prova testimoniale così formatasi nel processo appare acquisita in materiale dispregio di un divieto (implicito) imposto dalla legge. Il perseguimento di una rigorosa legalità della prova rappresenta la ratio della disposizione data dall’art. 191 c.p.p.
La valorizzazione di questo principio è tanto più importante in un processo fondato sulla dialettica contrapposizione tra le parti, costituendo un valido scudo contro il pericolo di abusi da parte dei pubblici poteri e ad uno stimolo per gli stessi ad operare nel rispetto dei principi dello stato di diritto. Il richiamo al rispetto dei principi pare tanto più urgente in presenza di decisioni, quale la sentenza n. 24 del 1992 della Corte Costituzionale (che ammette pure gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria a rendere testimonianza indiretta, deponendo sul contenuto delle dichiarazioni acquisite dai testimoni), che rischiano di far saltare la distinzione in fasi del procedimento penale.
Francesco Pezone – maggio 2002
(riproduzione riservata)

Bibliografia
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