UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI SALERNO
 FACOLTA’ DI GIURISPRUDENZA

TESI DI LAUREA
                                         IN
  PROCEDURA PENALE

LE INDAGINI 
 DIFENSIVE

RELATORE						CANDIDATO
Ch.ma PROF.						FRANCESCO D’AMATO
MARZIA FERRAIOLI				MATR. 11/52237		

ANNO ACCADEMICO 1999-2000

INDICE

	INDICE…………………………………………….…2
	
CAPITOLO I……………………………………….…5

	L’EVOLUZIONE NORMATIVA

1.1	Premessa: dal codice Rocco al sistema accusatorio, il
         ruolo della difesa……………………………………...6
1.2	Le carte internazionali e l’articolo 24cost…………....12
1.3	Le indagini difensive nel codice del 1989: l’articolo 38disp.att……………………………………………...18
1.4	La legge 332/95 e la cd.“legge Carotti”……...………26
1.5	La legge sulle indagini difensive……………………...34

CAPITOLO II...……………………………….…….59

GIURISPRUDENZA E DOTTRINA

2.1	L’evoluzione giurisprudenziale…………………60
2.2	Le posizioni della dottrina……………………...70

CAPITOLO III………………………………………81

DEONTOLOGIA PROFESSIONALE, RISERVE MENTALI E PROSPETTIVE COMPARATISTICHE

3.1	Problematiche deontologiche…………………..82
3.2	Mutamento dei ruoli e riserve mentali………….91
3.3	Le indagini difensive nel modello statunitense....97
3.4	Le indagini difensive nei maggiori paesi dell’Unione Europea…………………………..101

BIBLIOGRAFIA…………………………………...110

CAPITOLO I
L’EVOLUZIONE NORMATIVA

1.1	Premessa: dal codice Rocco al sistema 
accusatorio, il ruolo della difesa
Le indagini difensive sono un istituto di recente introduzione nel nostro ordinamento in quanto, nella vigenza del codice Rocco, un tale discorso non era nemmeno immaginabile, stanti i caratteri sostanzialmente inquisitori del procedimento.
Oggi, nella vigenza del sistema accusatorio, è lecito porsi un problema di indagini difensive poiché vi è stato un mutamento radicale del ruolo della difesa.
E’ di questo cambiamento dell’orizzonte difensivo che è necessario, prima di ogni altra cosa, dare conto.
Nel 1930 il legislatore si trovò dinanzi alla classica alternativa tra il privilegiare il profilo dell’autorità o quello della libertà.
La scelta cadde su una soluzione di compromesso secondo la quale le indagini preliminari si sarebbero svolte secondo i caratteri dell’inquisitorietà, mentre l’accusatorietà sarebbe stata riservata, con i suoi principi della parità delle parti e della terzietà del giudice, per il vero e proprio processo, vale a dire per la fase dibattimentale.
L’equivoco di fondo sul quale si basava un tale sistema venne subito alla luce.
E’ risaputo, infatti, che sono le indagini preliminari ad essere specchio di un sistema ed esse erano di stampo inquisitorio.
Era in questa fase che il giudice istruttore, attraverso un’attività per lui esclusiva di ricerca, individuazione ed acquisizione dei mezzi di prova, formava, nell’ambito dell’istruzione formale (e nulla cambiava qualora in caso di facile accertamento, fosse stato il magistrato del pubblico ministero con la sua istruzione sommaria a farlo), la prova che riteneva idonea all’accertamento della verità dei fatti da parte del giudice del dibattimento.
In realtà tale accertamento già vi era stato e ciò che avveniva in giudizio era una semplice ratifica, da parte di un “secondo giudice” in questo “secondo processo”, di una prova figlia della segretezza e del principio della scrittura.
E’ opportuno adesso chiedersi quale fosse, di fronte ad una tale realtà, la posizione del difensore.
Egli veniva a conoscenza del procedimento penale più per effetto dell’uso regolare della carcerazione ante iudicium, che di una adequate notice propria di un dovuto processo legale;ed una volta accaduto ciò non era assolutamente in grado di esercitare funzioni probatorie, vale a dire ricercare, individuare ed acquisire elementi utili in concorrenza con il giudice istruttore.
Conseguentemente egli non era in condizione di operare scelte processuali, né di porre il suo assistito nel vantaggio di un’eventuale dimensione premiale, tantomeno poteva incidere sullo strumento della carcerazione preventiva.
Non ultima è opportuna la considerazione dello stato di totale ignoranza nel quale versava il difensore, in relazione alle risultanze delle indagini, quando si arrivava al momento dibattimentale.
Ecco che si delinea un ruolo della difesa totalmente passivo dove il difensore, come è stato acutamente sottolineato, proponeva, controllava ed eloquiva, cioè esercitava esclusivamente un triplice ordine di funzioni: propositive di un’attività altrui, di controllo attraverso lo strumento delle eccezioni e oratorie in relazione alla discussione finale, culmine necessario del ministero difensivo.
Si spiega alla luce di queste considerazioni anche l’atteggiamento di molti vecchi avvocati, che consigliavano di non domandare all’indagato-imputato finanche se fosse o meno colpevole, discorso di merito che non trovava spazio in una difesa di stampo formale-procedurale improntata sull’ars oratoria di ciceroniana memoria.
Parlare di indagini difensive in quel contesto sarebbe stato pleonastico e fuori luogo.
Per poterlo fare è necessario aspettare il 24 ottobre 1989 quando, sulla scorta delle pressanti richieste della dottrina, il legislatore si decise ad operare una vera e propria rivoluzione copernicana optando per un sistema accusatorio.
La scelta di valorizzazione, quindi, cadde sul profilo della garanzie individuali rispetto alle garanzie collettive.
Le indagini preliminari iniziarono ad avere una valenza esclusivamente funzionale al dibattimento, giacchè furono concepite, come precisa l’art.326cpp, soltanto al fine di permettere le determinazioni del magistrato del pubblico ministero, in ordine all’esercizio o meno dell’azione penale.
Il dibattimento, finalmente vero e unico processo, fu improntato ai principi dell’oralità, dell’immediatezza, della pubblicità, della concentrazione e del contraddittorio delle parti, con queste ultime poste su una posizione di parità di fronte ad un giudice che non era più organo insieme inquirente e giudicante, ma terzo equidistante e con mansioni di esclusivo e libero giudizio.
Ecco che, assurgendo a fulcro dell’ordinamento non più l’istruzione formale ma il “diritto delle parti di difendersi provando”, il ruolo della difesa diveniva finalmente attivo.
Il difensore doveva venire a conoscenza del procedimento penale nella maniera più immediata possibile, al fine di avere la possibilità di approntare un’adeguata difesa dell’assistito,  diveniva in grado di operare scelte processuali, di incidere sulla carcerazione preventiva, che finiva di essere la regola ed era ridimensionata a strumento eccezionale da utilizzare in maniera residuale, ma soprattutto egli era messo in condizione di provare, cioè di ricercare, individuare e acquisire mezzi di prova.
E’ questo nuovo orizzonte difensivo che rende possibile una disquisizione sulla prospettiva di una “difesa di movimento” in luogo di una “difesa di posizione”.

1.2	Le carte internazionali e l’articolo 24 cost.

Una trattazione che intenda affrontare le indagini difensive nel modo più coerente ed esaustivo possibile, deve essere, in un’ottica giuspositiva, fortemente ancorata al dato normativo.
Tale dato si è profondamente evoluto nel tempo, pervenendo anche a conclusioni antitetiche.
Per averne cognizione si reputa indispensabile prendere le mosse  dalle fonti primarie, vale a dire, stante la necessità ex art.10 cost. che il diritto interno si conformi al diritto internazionale, che prioritariamente si darà conto dei trattati sottoscritti dal nostro paese in tale ambito.
Primo tra tutti, concernente la problematica del diritto di difesa, l’atto contenente la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo approvata nel dicembre 1948 dall’assemblea generale delle nazioni unite.
Un documento la cui valenza era dichiaratamente programmatoria e non anche normativa; vale a dire che le disposizioni contenute in esso non erano, e non sono, cogenti, ma frutto di un “ideale comune da raggiungere da tutti i popoli e le nazioni,” come si legge nel preambolo.
Ciò non ha fatto venir meno la centralità della Dichiarazione nell’ambito del diritto internazionale, tanto è vero che viene ripresa e specificata dagli altri due documenti cui sarà ancorato il discorso: la Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e della libertà fondamentali e il Patto internazionale sui diritti civili e politici.
Le disposizioni rilevanti per la materia in esame sono quelle contenute negli articoli 7, 8 e 11.
L’articolo 7 riconosce il generale diritto di difesa, sancendo che tutti gli individui devono avere uguale tutela da parte della legge.
L’articolo 11 conferisce ad esso un contenuto, affermando la necessità che un giudizio di colpevolezza sul sottoposto a procedimento penale, venga formulato solo quando questi abbia goduto di “tutte le garanzie necessarie per la sua difesa”.
Si tratta di un’importante clausola generale che, data la natura non tassativa del dettato normativo, ipotizza un sistema aperto di opportunità a beneficio dell’indagato-imputato.
La norma è di principio e quindi non va oltre specificando di quali garanzie difensive si parli.
Per contro sovviene la più concreta disposizione dell’articolo 8 e la necessità che il diritto di difesa, così delineato dal punto di vista contenutistico-astratto, sia “effettivo” ovvero non garantito soltanto sotto il profilo formale ma tutelato sostanzialmente.
Nella fattispecie si fa riferimento a quegli atti che violano i diritti riconosciuti al soggetto dalla costituzione e dalla legge, contro i quali deve essere effettivamente possibile il ricorso all’autorità giurisdizionale.
Si pensi, ad esempio, ad un’ordinanza cautelare che, pur nella garanzia della riserva di legge e della riserva di giurisdizione, è atto che lede il diritto alla inviolabilità della libertà personale sancito dal comma 1 dell’articolo 13cost.
Di fronte a tale provvedimento si può parlare delle garanzie difensive in termini di effettività, solo concependo un difensore attivo, capace di incidere sulle vicende che coinvolgono il suo assistito e non solo subirle.
Per una specificazione di quegli strumenti cui volutamente si accenna soltanto nell’articolo 8, l’attenzione va rivolta alla Convenzione per la salvaguardia dell’uomo e delle libertà fondamentali e al Patto internazionale sui diritti civili e politici.
Entrambi i trattati riconoscono:

•	Una necessaria garanzia di informazione, rapida ed adeguatamente circostanziata sulla natura e i motivi dell’accusa;
•	La garanzia dei tempi e dei mezzi necessari per la preparazione della difesa.

Particolarmente importante è il riferimento alla adequate notice della quale si è già fatto menzione  individuandola quale requisito essenziale di un giusto processo, ma, soprattutto, è necessario porre una domanda a questo punto improcastinabile.
Quando le carte internazionali parlano di effettività, tutela degli strumenti attraverso i quali approntare una difesa, necessità di una rapida ed adeguata informazione, non è facilmente ravvisabile un riconoscimento esplicito di un diritto di difesa da intendersi in senso dinamico-sostanziale e non statico-formale?
Sicuramente la risposta deve essere affermativa e  porta a concludere che, proprio ad un così alto livello di fonti del diritto, è riscontrabile la possibilità di ancorare e giustificare la necessarietà delle indagini difensive quali suprema garanzia per un due process of law.
Traspare una parziale incongruenza con la nostra costituzione, poiché l’articolo 24cost. sancisce, in maniera molto più generale e vaga, un mero riconoscimento del diritto di agire in giudizio e di difendersi in ogni stato e grado del procedimento, tralasciando ogni specificazione in ordine al concreto modo di intendere tale situazione giuridica.
E’ immaginabile che ciò sia stato indotto dalla vigenza di un sistema inquisitorio, quale era quello delineato dal codice Rocco del 1930, che non lasciava spazio a statuizioni in senso difforme rispetto ad un impianto processuale basato su una posizione del tutto passiva del difensore.
Oggi, però, è imprescindibile una duplice specificazione dell’articolo 24, alla luce dei concetti appena formulati e del modello sistematico di stampo accusatorio.
Ne deriva che si deve dare un’interpretazione in senso estensivo e specificativo della norma costituzionale, in ordine alla necessità di affermare un diritto di difesa si, ma con uno specifico contenuto partecipativo e dinamico. 

1.3	Le indagini difensive nel codice del 1989: l’articolo 38 disp.att.

Il codice del 1989 aveva il suo centro nell’articolo 190, contenente l’enunciazione del diritto delle parti alla prova.
Esse avevano il potere di richiedere l’escussione dei “mezzi di prova,” dai quali far risultare “elementi di prova,” attraverso i quali formare la “prova” che, nell’ambito del principio del libero convincimento, il giudice avrebbe posto alla base della decisione.
Una tale prescrizione rendeva indefettibile un problema connesso: le indagini del difensore.
Questo perché non era dato affermare che le parti, quindi anche quella costituita dal difensore e il suo assistito, potessero richiedere l’ammissione di mezzi di prova ma non ricercare, individuare ed acquisire questi stessi.
A tal proposito il legislatore si trovò di fronte ad una scelta preliminare.
Si doveva prevedere un solo soggetto, il magistrato del pubblico ministero, deputato a svolgere vera e propria attività di indagine, oppure sarebbe stato più opportuno che tali mansioni fossero svolte su basi paritarie dal difensore e dall’organo della pubblica accusa?
Il problema era legato specificamente alle indagini preliminari, ma non si esauriva in tale fase.
La soluzione per la quale si optò risulta palese già soltanto ad una analisi terminologica delle locuzioni utilizzate, allorché si parla di “indagini” del magistrato e, per contro, di mere “investigazioni” private.
Esigenze di completezza e aderenza al dato positivo, tuttavia, impongono di individuare il vero ago della bilancia nel combinato disposto degli articoli 326 e 358 del codice.
Dalla lettura di queste due disposizioni si evince come il magistrato del pubblico ministero, dovendo compiere accertamenti su fatti e circostanze anche favorevoli all’indagato, ricercando elementi di prova in suo favore, oltre che a carico e idonei a sostenere l’accusa (125disp.att.), veniva investito tanto di una funzione inquirente quanto di una “funzione difensiva”.
Il tutto in relazione alle determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale, che, tra l’altro, non è la regola (art.405cpp), ma ipotesi da prendersi in considerazione in via residuale, quando non sia possibile chiedere l’archiviazione.
Non può parlarsi, dunque, riguardo alla collocazione nelle disposizioni di attuazione della norma disciplinante le indagini difensive, di  mera dimenticanza da parte del legislatore.
Si trattò, piuttosto, di una scelta coerente con l’impianto sistematico.
Secondo tale ratio, la parità tra accusa e difesa si sarebbe dovuta attuare in seno alla figura imparziale del magistrato del pubblico ministero.
Forse un po’ di nostalgia del giudice istruttore influì sull’opzione prescelta.
A frustrare le aspettative ingenerate dal legislatore è stata la costante disattenzione dell’articolo 358 cpp, ma questa è degenerazione patologica non prevista, e non prevedibile,  nel 1989.

Risolta questa prima alternativa in un senso sfavorevole alla posizione del difensore, ve n’era una seconda da contemperare.
Sarebbe stato più proficuo porre in essere una disposizione di attuazione analitica o una mera norma di indirizzo?
Qui è opportuno soffermarsi; i dubbi, infatti, furono decisamente maggiori e lo si può facilmente evidenziare facendo un parallelo tra l’articolo 33 del progetto preliminare e l’articolo 38 poi effettivamente redatto.
Tale giudizio comparativo porta alla luce una posizione iniziale completamente sovvertita dall’opzione finale.
L’articolo 33 stabiliva, prima di tutto, la norma di principio secondo la quale il difensore, al fine di esercitare il diritto alla prova previsto dall’articolo 190, aveva la facoltà di compiere investigazioni.
Poteva farlo di persona, nella normalità dei casi, ma anche delegando tale attività ad un sostituto, consulente tecnico, investigatore privato.
Quest’ultimo in particolare, in attesa della nuova disciplina e a norma dell’articolo 222 disp.att., doveva essere autorizzato dal prefetto.
In secondo luogo v’era riconosciuta la possibilità di conferire con le persone informate sui fatti, finanche facendosi rilasciare dichiarazioni scritte.
Si prevedeva, quindi, una species di atto di indagine: il colloquio con la persona informata sui fatti.
La dottrina ne avrebbe elaborati di ulteriori senza intaccarne la centralità.
Esso veniva espressamente e analiticamente disciplinato, stante l’obbligo dell’avvertimento relativo alla facoltà di non rispondere (comma 2), nonché la previsione della presenza, su richiesta dell’interlocutore, di una persona di sua fiducia abilitata a sottoscrivere l’eventuale dichiarazione (comma 3).
Un’ultima disposizione prevedeva, infine, la impossibilità di procedere nel caso in cui la persona fosse stata ammessa come testimone nell’incidente probatorio, nell’udienza preliminare o in dibattimento (comma 4).
Ci si fosse fermati qui, probabilmente l’articolo 33 sarebbe entrato nel codice, in posizione invero marginale, ma con il suo contenuto di specificazione delle facoltà difensive.
Si volle però andare oltre, prevedendo la possibilità che il difensore disponesse della polizia giudiziaria a condizioni di parità con il magistrato del pubblico ministero.
Di più; si auspicava che essa osservasse un obbligo di segretezza verso l’autorità giudiziaria, in relazione agli atti compiuti per conto del difensore.
A fronte di un articolo 109 della costituzione secondo il quale: “L’autorità giudiziaria dispone direttamente della polizia giudiziaria”, ci si rese conto di come non vi fosse alcuna norma che giustificasse una tale subordinazione rispetto al difensore.
Non era dubbio, si badi, che questi svolgesse una funzione pubblica, solo non lo si poteva qualificare soggetto pubblico al pari del magistrato.
Volendo arrivare a tanto, non si ottenne nemmeno quel minimum che l’articolo 33 avrebbe garantito.
L’articolo 38 che fu approvato in sede di redazione definitiva, infatti, non faceva menzione del possibile rilascio di dichiarazioni scritte al difensore, tantomeno regolava modalità concrete di escussione, quali l’avvertimento della facoltà di astenersi dal colloquio e la partecipazione di terzi allo stesso.
Venne meno, altresì, la norma che impediva le “corse al testimone”, inibendo l’operatività del difensore nel concorso di talune circostanze.
Ci si limitò a prevedere una norma astratta e programmatoria, nella quale si affermava che:
1.	In funzione dell’esercizio del diritto alla prova, il difensore aveva la facoltà di investigare per individuare e raccogliere elementi utili;
2.	Lo stesso avrebbe potuto conferire, senza sapere come e a qual fine, con le persone in grado di dare informazioni;
3.	Si sarebbe potuto avvalere di consulenti tecnici, sostituti e investigatori privati autorizzati.
Nulla di descrittivo e concreto, solo molta vaghezza foriera di interpretazioni giurisprudenziali restrittive, delle quali si darà debitamente conto nella relativa sedes materiae.
Anche questa seconda scelta fu operata in danno della posizione difensiva.
Di qui le dispute sostenute dalla dottrina affinchè si riequilibrasse un rapporto che, ignorato dalla magistratura il disposto dell’articolo 358, si consolidò su basi di profonda disparità.

1.4	La legge 332/95 e la cd. “legge Carotti”

Il legislatore l’8 agosto 1995 intervenne attraverso la legge n° 332, recante “modifiche al codice di procedura penale in materia di…diritto di difesa”.
Fu, questa, una presa di coscienza di un triplice ordine di problemi, manifestatisi nel lasso di tempo che va dal 1989 al 1995:
1.	La magistratura giudicante aveva interpretato l’articolo 38 disp.att. secondo un’accezione restrittiva, concependo la “canalizzazione” degli atti di indagine verso il magistrato del pubblico ministero, al fine di stimolare l’esercizio della funzione difensiva, ex articolo 358 cpp, da parte di quest’ultimo.
2.	La magistratura inquirente, dal canto suo, si limitava a svolgere pedissequamente un ruolo accusatorio, ignorando il dovere (non la facoltà!) di esercitare un ruolo altresì difensivo.
3.	L’avvocatura, nell’assenza di indicazioni relative alla tipologia di atti da esplicare e alle modalità di documentazione e utilizzo degli stessi, aveva inteso dare alla facoltà investigativa conferitagli, un valore interno e preparatorio del momento dibattimentale (confortata anche dal tenore delle espressioni della norma di attuazione: al fine di esercitare il diritto alla prova, per ricercare e individuare elementi di prova).
Nessuno dei tre soggetti interessati aveva, più o meno colpevolmente, inteso la ratio dell’articolo 38.
Una possibile soluzione venne ravvisata nell’integrazione del dettato di tale norma.
L’articolo 22 della 332/95, inseriva i commi 2bis e 2ter: il primo stabiliva, per il difensore, la facoltà di presentare direttamente al giudice elementi rilevanti ai fini della decisione da adottare, il secondo indicava nel fascicolo relativo agli atti di indagine la destinazione ultima degli stessi.
Si ritiene possa parlarsi di una sostanziale interpretazione autentica, da parte del legislatore, in quanto veniva semplicemente dato un contenuto alle generiche affermazioni poste in essere nell’89, sì da chiarirne il significato.
Non vi erano più dubbi su chi fosse il naturale referente, sul valore effettivamente probatorio e sulla confluenza nel fascicolo della indagini.
Un chiarimento, com’è facile intendere, solo parziale.
Nulla venne detto in merito a quali fossero i singoli atti realizzabili, le concrete modalità per documentarli e le possibilità di utilizzo nei vari momenti procedimentali.
Ecco perché non bastò neppure tale riforma per rendere effettivi i poteri indagatori del difensore.
Forse non si riteneva fossero maturi i tempi, di certo la tanto acclamata parità delle parti era destinata, ancora per lungo tempo, a restare solo sulle labbra del legislatore.

Trascorreva un altro lustro prima che ci si decidesse a fare un ulteriore e decisivo passo in avanti.
Il 16 dicembre 1999 la cosiddetta “legge Carotti” introdusse, per la prima volta, dopo quasi undici anni dall’entrata in vigore del rito di stampo accusatorio, l’espressione “investigazioni del difensore” nel corpus del codice.
Si rimediava, meglio tardi che mai, al limite più gravoso all’effettività delle indagini difensive: la collocazione sistematica defilata.
Le disposizioni contenenti questo esplicito riferimento erano quelle degli articoli 415bis, 431, 493, 555 cpp. 
In esse il richiamo era collegato a due opportunità, di cui poteva beneficiare, finalmente, il difensore.
Dal combinato disposto degli articoli 431, 493, 555 cpp., risultava la facoltà delle parti di concordare l’acquisizione, al fascicolo per il dibattimento, di atti contenuti nel fascicolo del magistrato del pubblico ministero, nonché della documentazione relativa all’attività di investigazione difensiva.
Ciò poteva avvenire nel momento della formazione dello stesso (431 cpp), contestualmente alla richiesta di ammissione dei mezzi di prova (493 cpp) od anche quando si doveva procedere al giudizio, all’esito dell’udienza di comparizione, a seguito di citazione diretta (555 cpp).
La ragion d’essere comune di queste norme si reputa ravvisabile, da un lato nella legittimazione controllata di uno stato di fatto esistente, ovvero il travaso della documentazione relativa alle indagini preliminari nel fascicolo per il dibattimento, dall’altro nella tendenza al rafforzamento del principio di disponibilità della prova.
L’articolo 415bis, invece, faceva cenno delle investigazioni difensive per tutt’altri motivi:
una volta introdotto l’obbligo, per il magistrato, di notificare all’indagato e al difensore l’avviso di conclusione delle indagini preliminari, nel momento in cui si fosse determinato in ordine all’esercizio dell’azione penale, veniva assegnato un termine di 20gg dalla notificazione, per depositare la documentazione relativa alle indagini difensive.
Ci sembra, purtroppo, che la nota di merito per aver concepito una forma di partecipazione difensiva attiva, ceda il passo, in questa norma, di fronte all’irrisorietà di un termine che ne vanifica la portata.
Ci si illudeva pensando che un difensore riuscisse, in 20 giorni, a compiere indagini sufficienti per controbattere un magistrato già convinto della sua tesi, per poi presentarle allo stesso senza sapere bene quale vantaggio trarne.
Tuttavia, al di là del dettato specifico delle disposizioni appena riportate, è interessante mettere in luce, nell’ottica evolutivo-normativa che stiamo seguendo, l’implicita ammissione della necessità di una trattazione delle indagini difensive interna al tessuto codicistico.
Almeno in questo il legislatore del ‘99 fu buon profeta, adeguandosi alle innumerevoli spinte della dottrina.
Tra le altre innovazioni della “legge Carotti” attinenti alla materia in esame, va altresì segnalata l’introduzione degli articoli 430bis e 421bis.
Secondo l’articolo 430bis: “E’ vietato al magistrato del pubblico ministero, alla polizia giudiziaria e al difensore assumere informazioni dalla persona ammessa ai sensi dell’articolo 507 ( ovvero d’ufficio dal giudice ove assolutamente necessario e all’esito dell’istruzione probatoria) o indicata nella richiesta di incidente probatorio o ai sensi dell’articolo 422 comma2 (d’ufficio in udienza preliminare), ovvero nella lista prevista dall’articolo 468 e presentata dalle altre parti processuali. Le informazioni assunte in violazione del divieto sono inutilizzabili.
Il divieto di cui al comma 1 cessa dopo l’assunzione della testimonianza e nei casi in cui questa non sia ammessa o non abbia luogo.”
E’ curioso osservare come si sia riproposta, quasi testualmente, una norma già contenuta nel tanto vituperato articolo 33 del progetto preliminare al codice accusatorio .
L’importanza della norma non è, in ogni caso, in discussione, considerato che evita spiacevoli corse al testimone, allorché sia già previsto che questi dia il suo contributo al procedimento in presenza dell’intervento giurisdizionale.
In ultimo va analizzato l’articolo 421bis.
E’ norma decisamente in controtendenza rispetto alla ratio generale dell’intervento legislativo, tendente alla  parificazione dei due organi di indagine e ad un’effettiva terzietà del giudice.
Viene attribuito al giudice dell’udienza preliminare il potere di indicare ulteriori indagini da compiere, se quelle già attuate hanno manifestato la loro incompletezza nella discussione ex articolo 421 cpp.
Chiedendosi secondo quali parametri il gup possa propendere per l’incompletezza e a che scopo indichi le “indagini ulteriori”, purtroppo ci si deve dare una risposta da molti prospettata in dottrina: si è di fronte ad un’udienza preliminare che costituisce un sostanziale primo grado di giudizio senza le adeguate garanzie della giurisdizione.

1.5	La legge sulle indagini difensive.

Il 16 dicembre 2000, dopo una gestazione lunga tre anni, viene approvato dai due rami del parlamento il disegno di legge contenente la disciplina organica delle indagini difensive (nel momento in cui si scrive è ancora in attesa di pubblicazione).
Come si legge nella relazione di accompagnamento al provvedimento, esso intende attuare quel “giusto processo” appena introdotto nel rinnovato articolo 111 cost. dalla legge costituzionale n°2 del 1999.
Ci si riferisce ai principi della parità delle parti, del contraddittorio, della ragionevolezza dei tempi e della terzietà del giudice, nonché alle garanzie dell’informazione, dei tempi e dei mezzi necessari per la difesa, che riportano nella nostra carta fondamentale le disposizioni analoghe della Convenzione e del Patto. 
E’ proprio l’abusato concetto di parità delle parti a costituire il riferimento costituzionale principale.
Dal punto di vista strutturale-sistematico si ritiene che la tanto attesa equiparazione tra magistrato del pubblico ministero e difensore possa considerarsi attuata.
Lo si intende, in primo luogo, dall’introduzione, nel libro quinto del codice (“indagini preliminari e udienza preliminare”), di un titolo VI bis relativo alle investigazioni difensive accanto al titolo IV dedicato all’attività del magistrato e, in secondo luogo, dal fatto che nelle disposizioni generali dello stesso libro, di contro agli articoli 326 e 327 dedicati alla direzione e allo scopo delle indagini preliminari, venga posto l’articolo 327 bis.
Questo, rubricato “attività investigativa del difensore”, permette ad esso di svolgere fin dal momento dell’incarico professionale, risultante da atto scritto, investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito.
Il tutto può avvenire anche per mezzo di sostituti, consulenti tecnici ed investigatori privati autorizzati.
Purtroppo ciò che conta non è la forma ma la sostanza, per cui la parità, se c’è, dovrà essere riscontrata nelle concrete disposizioni e non nella collocazione delle stesse.
Per una maggiore chiarezza espositiva sarà opportuno, preliminarmente, individuare i tre problemi che il legislatore ha inteso risolvere con la novella al codice:
1.	l’individuazione dei singoli atti realizzabili e delle forme per documentarli;
2.	la fissazione dei limiti temporali per il compimento delle indagini; 
3.	la previsione delle concrete possibilità di utilizzo procedimentale.

Per quel che concerne il primo quesito, si ritiene possibile una schematizzazione, indotta dalla volontà di tipizzare una triade di atti di indagine:
-	 la ricezione di dichiarazioni o di informazioni e il colloquio con le persone informate sui fatti;
- la richiesta di documentazione alla pubblica amministrazione;
-	  l’accesso ai luoghi.
Il nuovo articolo 391bis prevede, infatti, la possibilità per il difensore di interloquire con la persona informata sui fatti o attraverso un semplice colloquio non documentato, oppure chiedendo di rendere informazioni da documentare o una dichiarazione scritta.
Nel primo di questi tre casi un sostituto, un consulente tecnico, un investigatore privato autorizzato, possono fare le veci del difensore.
Negli altri due questi può delegare al solo sostituto la sue mansioni.
Sono fatte salve, chiaramente, le incompatibilità con l’ufficio di testimone, previste dall’articolo 197 cpp, per il responsabile civile, il civilmente obbligato per la pena pecuniaria, per coloro che nel medesimo procedimento svolgono, o hanno svolto, la funzione di giudice, magistrato del pubblico ministero o loro ausiliario, nonché per il difensore che abbia svolto attività di investigazione difensiva e i suoi ausiliari (commi 1 e 2).
In ogni caso il difensore, il sostituto, gli investigatori privati autorizzati o i consulenti tecnici debbono avvertire l’interlocutore:
a)	della propria qualità e dello scopo del colloquio;
b)	se intendono semplicemente conferire ovvero ricevere dichiarazioni o assumere informazioni indicando, in tal caso, le modalità e la forma di documentazione;
c)	dell’obbligo di dichiarare se sono sottoposte ad indagini o imputate nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per un reato collegato;
d)	della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione (si ricordi l’analoga disposizione già prevista dall’articolo 33 del progetto preliminare al codice dell’89);
e)	del divieto di rivelare le domande eventualmente formulate dalla polizia giudiziaria o dal magistrato del pubblico ministero e le risposte date;
f)	delle responsabilità penali conseguenti alla falsa dichiarazione ( vale a dire la reclusione fino a quattro anni, prevista dal nuovo articolo 371ter del codice penale rubricato, appunto, “false dichiarazioni al difensore”) (comma 3).
Nell’eventualità in cui la persona informata sia già stata sentita dalla polizia giudiziaria o dal magistrato, non si possono domandare notizie né sulle domande formulate né sulle risposte date (comma 4).
Si tratta di norma del tutto analoga a quella contenuta nel rinnovato articolo 362 cpp, in riferimento all’assunzione di informazioni da parte del magistrato del pubblico ministero.
Dalla regola generale si discende nel caso di specie allorchè il legislatore individua due interlocutori qualificati: la persona sottoposta ad indagini o imputata nello stesso procedimento, in un procedimento connesso o per un reato collegato e la persona detenuta.
Nel primo caso per conferire, ricevere dichiarazioni o assumere informazioni è dato avviso, almeno ventiquattro ore prima, al difensore la cui presenza è necessaria.
Se la persona ne è priva, il giudice, su richiesta del difensore procedente, dispone la nomina di un difensore d’ufficio (comma 5).
Si tratta di un atto partecipato e quindi garantito, poiché viene presunta, si ritiene, la condotta non deontologicamente corretta di chi indaga.
Nel secondo caso il difensore procedente deve munirsi di specifica autorizzazione, concessa, a seconda del momento procedimentale in cui ci si trova, dal giudice per le indagini preliminari, dal giudice che procede nei confronti della persona detenuta, sentiti il suo difensore e il magistrato del pubblico ministero, o dal magistrato di sorveglianza (comma 7).
All’assunzione delle informazioni non possono assistere, per motivi di opportunità e originalità delle stesse, la persona sottoposta alle indagini, la persona offesa e le altre parti private (comma 8).
Può incidentalmente verificarsi che, nell’assunzione di informazioni da parte della persona non imputata ovvero della persona non sottoposta ad indagini, questa renda dichiarazioni dalle quali emergano indizi di reità a suo carico.
Per tale eventualità il legislatore ha previsto, con norma analoga a quella dettata per il magistrato e la polizia giudiziaria all’articolo 63 cpp, che il difensore o il sostituto interrompano il colloquio e le dichiarazioni rese non siano utilizzabili contro la persona stessa (comma 9).
Resta da prendere in esame l’eventualità che la persona informata si avvalga della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione.
Di contro ad un tale comportamento, che in passato aveva costituito ostacolo insormontabile, il difensore ha due opzioni:
-	chiedere al magistrato del pubblico ministero di disporre (necessariamente!) l’audizione della persona entro sette giorni dalla richiesta, formulando ad essa le domande, quindi, solo in presenza dell’organo dell’accusa;
-	domandare che si proceda all’assunzione della testimonianza o all’esame con incidente probatorio, anche ( si noti bene) al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 392 comma 1.
La prima di queste due ipotesi non si applica nei confronti delle persone sottoposte ad indagini o imputate nello stesso procedimento e nei confronti delle persone sottoposte ad indagini o imputate in un diverso procedimento, nelle ipotesi previste dall’articolo 210 (commi 10 e 11).
Si prende in esame per ultima, volutamente, la norma che lascia più interdetti nell’esame dell’articolo 391 bis, ovvero quella del comma 6.
Si dice: “Le dichiarazioni ricevute e le informazioni assunte in violazione di una delle disposizioni di cui ai commi precedenti non possono essere utilizzate. La violazione di tali disposizioni costituisce illecito disciplinare ed è comunicata dal giudice che procede all’organo titolare del potere disciplinare”.
Riguardo al contenuto della previsione, inutilizzabilità delle risultanze e sanzione disciplinare, nulla questio.
Si nutrono piuttosto dei dubbi sulla collocazione, che la riferisce solo alla prima parte dell’articolo 391 bis e non anche ai commi successivi.
Forse l’inutilizzabilità opera, ad esempio, allorchè il difensore non avverta, in merito alla facoltà di sottrarsi all’attività di indagine e non anche quando assuma informazioni, privo della necessaria autorizzazione, da persona detenuta?
E’ aspetto dubbio che meriterebbe un chiarimento (comma 6).
Fin qui l’analitica descrizione dell’atto; l’articolo 391ter ci erudisce in relazione alle forme di documentazione.
La dichiarazione, resa e sottoscritta dal dichiarante, è autenticata dal difensore o da un suo sostituto, che redige una relazione nella quale sono riportati:
a)	    la data in cui ha ricevuto la dichiarazione;
b)	   le proprie generalità e quelle della persona che ha rilasciato la dichiarazione;
c)	    l’attestazione di aver rivolto gli avvertimenti previsti dal comma 3 dell’articolo 391 bis;
d)	    i fatti sui quali verte la dichiarazione (comma 1).
La dichiarazione è allegata alla relazione così redatta (comma 2).
Le informazioni, invece, sono documentate dal difensore, o da un suo sostituto, osservando le disposizioni contenute nel titolo III del libro secondo, in quanto applicabili.
Essi possono avvalersi per la materiale redazione del verbale di persone di loro fiducia (comma 3).
Per esigenze di chiarezza è possibile affermare che il difensore, espletato questo primo atto, sarà in possesso o di un verbale contenente le informazioni rese o della dichiarazione, allegata alla relazione di accompagnamento, oppure non avrà niente di tutto ciò, nel caso del semplice colloquio non documentato.
Della seconda facoltà che il rinnovato istituto assegna al difensore, dà conto l’articolo 391quater.
Si tratta della richiesta, ai fini delle indagini difensive, di documenti in possesso della pubblica amministrazione (comma 1).
L’istanza, ovviamente, va rivolta all’amministrazione che ha formato o detiene stabilmente il documento (comma 2).
In caso di rifiuto il difensore può chiedere il sequestro al magistrato del pubblico ministero, il quale, se non ritiene di disporlo, trasmette la richiesta con il suo parere al giudice per le indagini preliminari (articoli 367 e 368 cpp).
Un duplice eventuale controllo, dunque, per la effettività delle prerogative difensive.
Gli articoli 391 sexies e 391 septies ci danno conto della terza ed ultima tipologia di atti possibili: il sopralluogo.
Si ritiene debba parlarsi di atto omologo, complementare di quella che in dibattimento verrebbe chiamata ricognizione.
Il legislatore parla di “accesso ai luoghi”, permettendolo tanto quando siano aperti al pubblico, quanto nel caso in cui non lo siano.
Per la seconda eventualità è necessario, però, il consenso di chi ha la disponibilità del luogo, ovvero l’autorizzazione del giudice che, con decreto motivato, specifica le concrete modalità di attuazione dell’accesso (391 septies comma 1).
La persona presente ha, inoltre, la facoltà di farsi assistere da persona di fiducia idonea e prontamente reperibile (comma 2) e, in ogni caso, non è consentito accedere ai luoghi di abitazione e loro pertinenze, salvo che sia necessario accertare le tracce e gli altri effetti materiali del reato (comma 3). 
Il sopralluogo, ovunque compiuto, può essere funzionale a tre esigenze: prendere visione dello stato dei luoghi e delle cose, procedere alla loro descrizione, eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi.
Quanto all’aspetto formale il difensore o gli ausiliari indicati nell’articolo 391 bis, possono redigere un verbale nel quale sono riportati:
a)	    la data ed il luogo dell’accesso;
b)	 le proprie generalità e quelle delle persone intervenute;
c)	    la descrizione dello stato dei luoghi e delle cose;
d)	   l’indicazione degli eventuali rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi eseguiti, che fanno parte integrante dell’atto e sono allegati al medesimo. Il verbale è sottoscritto dalle persone intervenute (391 sexies).
Come tutti i verbali di atti non ripetibili compiuti dal difensore (431 c.1 lett.c), la documentazione di un sopralluogo irripetibile, se presentata nel corso delle indagini preliminari o nell’udienza preliminare, è inserita nel fascicolo per il dibattimento (391decies comma 2).
Stante questa elevata valenza probatoria, quando si tratta di rilievi tecnici non ripetibili, il difensore deve darne immediato avviso al magistrato del pubblico ministero per l’esercizio delle facoltà previste, in quanto compatibili, dall’articolo 360 cpp ( nomina di un consulente tecnico e riserva di incidente probatorio).
Negli altri casi di sopralluogo irripetibile (visione e/o descrizione dello stato dei luoghi e delle cose), il magistrato ha facoltà di assistervi personalmente o mediante delega alla polizia giudiziaria (comma 3). 
La documentazione, ove gli atti siano stati partecipati, è inserita nel fascicolo del difensore ed anche in quello del magistrato del pubblico ministero (comma 4).
Senza dubbio pertinente al problema documentale è la previsione del fascicolo del difensore, contenuta nell’articolo 391 octies.
Il difensore, sul solo presupposto della conoscenza del procedimento penale, può, nel corso delle indagini preliminari, presentare gli elementi difensivi direttamente al giudice, perché ne tenga conto anche nel caso in cui debba adottare una decisione per la quale non è previsto l’intervento della parte assistita (comma 2).
Tanto più ciò è possibile quando, nel corso delle indagini preliminari e dell’udienza preliminare, il giudice deve adottare una decisione con l’intervento della parte privata (comma 1).
La documentazione così prodotta è inserita nel fascicolo del difensore, che è formato e conservato presso l’ufficio del giudice per le indagini preliminari.
Della documentazione, chiaramente, il magistrato del pubblico ministero può prendere visione ed estrarre copia prima che venga adottata una decisione su richiesta delle altre parti o con il loro intervento.
Dopo la chiusura delle indagini preliminari il fascicolo del difensore è inserito nel fascicolo del magistrato del pubblico ministero di cui all’articolo 433 cpp (comma 3).
Viene fatta salva la facoltà per il difensore di presentare al magistrato gli elementi di prova in favore del proprio assistito (comma 4).
Quella che era stata la regola, almeno fino alla l.332/95, diviene un’ipotesi del tutto residuale.
Una nota di particolare merito per l’introduzione di tale previsione si reputa indefettibile in quanto, dotando il difensore di un autonomo fascicolo presso l’ufficio del giudice per le indagini preliminari, viene creato un ulteriore presupposto di differenziazione e quindi indipendenza e valorizzazione del ruolo difensivo.

La seconda riflessione che ci eravamo prefissi è quella relativa ai limiti temporali per la realizzazione delle investigazioni.
Una risposta esaustiva si crede possa darsi combinando il dettato normativo degli articoli 327 bis comma 2 e 391 nonies.
Ne risulta  che la facoltà investigativa può essere attribuita, per l’esercizio del diritto di difesa:
a)	  per l’eventualità che si instauri un procedimento penale;
b)	    in ogni stato e grado del procedimento;
c)	    nell’esecuzione penale;
d)	    per promuovere il giudizio di revisione. 
L’unica limitazione concerne “l’attività investigativa preventiva”, riguardo l’esclusione degli atti che richiedono l’autorizzazione o l’intervento dell’autorità giudiziaria.
Come si può ben notare, gli antichi orientamenti giurisprudenziali tendenti a limitare il ruolo attivo della difesa alla fase delle indagini preliminari, cedono il passo di fronte all’esplicito riconoscimento dell’assenza di preclusioni di ordine temporale.

In terzo ed ultimo luogo, dopo aver discusso delle tipologie di atti realizzabili, delle forme di documentazione e dei limiti di ordine cronologico-temporale, è da prendersi in considerazione il fondamentale problema della “utilizzazione della documentazione delle investigazioni”.
Alla luce dell’intervento legislativo in analisi, è possibile dare una risposta differenziata in relazione al momento procedimentale di riferimento:
-	nel momento pre-procedimentale la documentazione raccolta, in sede di attività preventiva, non ha una immediata valenza probatoria-esterna, ma solo preparatoria-interna;
-	nella fase delle indagini preliminari e nell’udienza preliminare gli atti possono essere presentati al giudice, in funzione delle decisioni di merito da adottare, o al magistrato, in funzione delle sue determinazioni;
-	nella fase degli atti preliminari,  più precisamente al momento della formazione del fascicolo per il dibattimento, si può concordare tra le parti l’acquisizione di documenti di investigazione difensiva allo stesso, mentre necessariamente sono inclusi in detto fascicolo i verbali di atti non ripetibili compiuti dal difensore (articolo 431 cpp);
-	in dibattimento la documentazione può essere (secondo l’articolo 391decies comma 1):
a)	  ammessa come mezzo di prova documentale (articolo 234 cpp);
b)	 acquisita, d’accordo tra le parti, al fascicolo per il dibattimento (articolo 493 cpp);
c)	 utilizzata per contestare il contenuto della deposizione (articolo 500 cpp);
d)	 letta, a richiesta di parte, in caso di sopravvenuta impossibilità di ripetizione (articolo 512 cpp);
e)	  letta, nei casi in cui sia consentito, quando si tratta di dichiarazioni rese dall’imputato o da persone imputate in un procedimento connesso o per un reato collegato, nel corso delle indagini preliminari o dell’udienza preliminare (articolo 513 cpp).
-	nel momento post-procedimentale gli atti di indagine difensiva possono servire per promuovere il giudizio di revisione e formulare richieste in relazione all’esecuzione penale (articolo 327 bis comma 2).
Si intende chiudere l’analisi del nuovo titolo VI bis del codice, analizzando una norma che incide indirettamente sull’attività del difensore, ovvero l’articolo 391 quinquies.
“Se sussistono specifiche esigenze attinenti all’attività di indagine, il magistrato del pubblico ministero può, con decreto motivato, vietare alle persone sentite di comunicare i fatti e le circostanze oggetto dell’indagine di cui hanno conoscenza. Il divieto non può avere una durata superiore a due mesi.
Il magistrato del pubblico ministero, nel comunicare il divieto alle persone che hanno rilasciato le dichiarazioni, le avverte delle responsabilità penali conseguenti all’indebita rivelazione delle notizie” (reclusione fino ad un anno in virtù del nuovo articolo 379 bis del codice penale).
E’ altra norma, si ritiene e non senza rammarico, che viaggia in direzione opposta ad una vera parità, stante la estrema genericità del parametro in virtù del quale il magistrato può consistentemente limitare l’azione del difensore.

Oltre all’articolo 11 che introduce il titolo relativo alle “investigazioni difensive”, il testo di legge in esame prevede altre norme che modificano il codice innovando indirettamente la materia.
L’articolo 8, innanzitutto, afferma che il difensore e i suoi ausiliari non hanno obbligo di denuncia, neppure relativamente ai reati dei quali abbiano avuto notizia nel corso delle attività investigative da essi svolte.
L’articolo 5 permette che, a richiesta del difensore, il giudice autorizzi il consulente tecnico di una parte privata ad esaminare le cose sequestrate nel luogo in cui si trovano, ad intervenire alle ispezioni, ovvero ad esaminare l’oggetto delle ispezioni alle quali il consulente non è intervenuto.
Prima dell’esercizio dell’azione penale l’autorizzazione è disposta dal magistrato del pubblico ministero a richiesta del difensore (perché non dal gip direttamente?).
Contro il decreto che respinge la richiesta il difensore può proporre opposizione al giudice, che provvede in camera di consiglio.
L’autorità giudiziaria impartisce le prescrizioni necessarie per la conservazione dello stato originario delle cose e dei luoghi e per il rispetto delle persone.
L’articolo 10, complementare al precedente, assegna anche al difensore la facoltà di esaminare le cose sequestrate nel luogo in cui esse si trovano e, se si tratta di documenti, di estrarne copia.
Si aggiunge, però, che il magistrato del pubblico ministero può disporre, per gravi motivi e con decreto motivato, che l’esercizio di tale facoltà sia ritardato, senza pregiudizio di ogni altra attività del difensore, per non oltre trenta giorni (ed ecco un altro esempio di effettiva parità!).
Contro il decreto la persona sottoposta alle indagini e il difensore possono proporre opposizione al giudice, che provvede in camera di consiglio.
L’articolo 13, considerato che anche il difensore può compiere “indagini suppletive”, estende ad esso l’invito, di cui all’articolo 419 cpp, a trasmettere la documentazione relativa alle indagini eventualmente espletate dopo la richiesta di rinvio a giudizio.
Analogamente deve essere immediatamente depositata nella segreteria del magistrato la documentazione delle indagini integrative, compiute dopo l’emissione del decreto che dispone il giudizio (articolo 14).
L’articolo 17, infine, stabilisce che nel corso dell’istruzione dibattimentale ciascuna delle parti può rinunziare, con il consenso dell’altra e in ossequio al principio di disponibilità della prova, all’assunzione delle prove ammesse a sua richiesta
Un’ultima riflessione non può non essere dedicata all’articolo 222 delle disposizioni di attuazione che, rinnovato, recita:
“Fino all’approvazione della nuova disciplina sugli investigatori privati, l’autorizzazione a svolgere le attività indicate nell’articolo 327bis del codice, è rilasciata dal prefetto agli investigatori che abbiano maturato una specifica esperienza professionale che garantisca il corretto esercizio dell’attività.
In deroga a quanto previsto dall’articolo135 del regio decreto 18 giugno 1931, n°773, l’incarico è iscritto in uno speciale registro, in cui sono annotate
a)	le generalità e l’indirizzo del difensore committente
b)	la specie degli atti investigativi richiesti
         c)la durata delle indagini, determinata al momento del                
         conferimento dell’incarico.
Nell’ambito delle indagini previste dal presente articolo non si applica la disposizione prevista dall’articolo 139 del regio decreto 18 giugno 1931, n°773.
Ai fini di quanto disposto dall’articolo 103 commi 2 e 5 del codice (perché non si proceda a intercettazione o sequestro nei confronti dell’investigatore), il difensore comunica il conferimento dell’incarico previsto dal comma 2 del presente articolo all’autorità giudiziaria procedente”.
Si ritiene opportuna, quanto prima, una disciplina organica anche di questa materia, per sopperire alle evidenti inadeguatezze a fronte di così vaste innovazioni.
Una conclusione di ordine generale sulla legge appena esaminata porta ad affermare che se vuole essere un passo verso la parità delle parti va accolta con entusiasmo, in quanto segna indubbi punti a favore della difesa, ma se intende essere il passo definitivo e risolutivo del problema ci si è fermati un po’ prima dell’obiettivo prefissato.

CAPITOLO II
GIURISPRUDENZA E DOTTRINA

2.1	L’evoluzione giurisprudenziale.

Le posizioni prese dalla giurisprudenza in merito alle indagini difensive, dal 1989 ad oggi, sono sostanzialmente due.
Linea di separazione può essere considerata la legge 332 dell’8 agosto 1995 che, con le innovazioni apportate all’articolo 38 delle norme d’attuazione, sovverte l’unanime orientamento precedente da parte della giurisprudenza.
Prima che il legislatore intervenisse in favore della posizione difensiva con questa legge, si era consolidata una profonda disparità tra accusa e difesa, in virtù della cosiddetta “teoria della canalizzazione” affermatasi come la ratio comune di ogni decisione.
In cosa consistesse la “teoria della canalizzazione” è presto detto.
Nell’esercizio del diritto alla prova si compiono tre attività: ricerca, individuazione e acquisizione dei mezzi di prova.
Il difensore, secondo tale posizione giurisprudenziale, poteva solo ricercare ed individuare i mezzi di prova senza avere la possibilità di acquisirli, ritenendosi che per tale attività fosse preposto il solo magistrato del pubblico ministero.
Ad esso non restava altro da fare che “canalizzare” il thema probandum verso il magistrato del pubblico ministero, al fine di sollecitarlo all’acquisizione, in virtù dell’obbligo previsto dall’articolo 358 cpp.
Per chiarire meglio la portata di questo orientamento unanime sarà opportuno fare un esempio: se il difensore, dopo averla ricercata, avesse individuato una persona informata sui fatti, non sarebbe stato idoneo all’assunzione di informazioni dalla stessa, ma avrebbe dovuto chiedere al magistrato di procedere all’acquisizione.
Si ritiene fosse delineato, rebus sic stantibus, un ruolo difensivo privo di autonoma valenza probatoria e del tutto servente rispetto all’accusa.
C’è da chiedersi perché la giurisprudenza di merito prima e quella di legittimità poi,  intesero attestarsi su una posizione del genere.
La risposta non è univoca, ma porta a individuare una molteplicità di ragioni:
1.	Si trattava di un’opzione coerente con la scelta codicistica di attribuire al magistrato del pubblico ministero una funzione difensiva ex articolo 358 cpp (non era colpa dei giudici se esso era stato costantemente disatteso);
2.	Non dava adito a soluzioni alternative, in secondo luogo, la vaghezza dell’articolo 38 delle norme di attuazione, che si limitava ad un’enunciazione di principio e per nulla descrittiva, pur essendo l’unica disposizione in merito;
3.	Si doveva prendere atto dell’assenza di poteri fidefacienti in capo al difensore che, non essendo un pubblico ufficiale e non applicandosi ad esso le disposizioni previste in materia di false informazioni al magistrato (art.371 bis c.p.) e falsità in atti (artt. 476, 479 c.p.), non dava adeguate garanzie di attendibilità e autenticità, al di là del limitato aiuto proveniente dall’articolo 39 disp.att.;
4.	V’erano, inoltre, innegabili riserve mentali da parte di chi fino al giorno prima aveva visto il difensore intento alla sola preparazione della discussione finale, mentre ora lo ritrovava nelle vesti di investigatore.
A ben vedere, dunque, vi erano perplessità di carattere sia soggettivo (n.3 e 4) che oggettivo (n.1 e 2), alla base di quella interpretazione giurisprudenziale fortemente restrittiva dell’articolo 38 att. riassumibile nella “teoria della canalizzazione”.
La svolta si ebbe allorchè il legislatore intese dare un’interpretazione autentica alla norma di attuazione, attraverso la legge 332 dell’8 Agosto 1995.
Furono aggiunti all’articolo 38 att. i commi 2 bis e 2 ter, nei quali si precisava che il difensore poteva presentare direttamente al giudice gli elementi ritenuti utili ai fini della decisione da adottare e che questi poi sarebbero confluiti nel fascicolo delle indagini.
La giurisprudenza dovette prendere atto dell’intervento chiarificatore e sovvertire la propria posizione, a beneficio di un riequilibrio del rapporto accusa-difesa.
La risultante ne fu una rielaborazione della facoltà di svolgere indagini difensive, tale che:

•	Il difensore poteva ricercare, individuare ed anche acquisire i mezzi di prova;
•	Nel farlo formava veri e propri atti del procedimento, essendo un soggetto del procedimento nell’esercizio di una facoltà riconosciutagli dall’ordinamento;
•	Tali atti erano utilizzabili al pari di quelli formati dal magistrato del pubblico ministero, in virtù dell’affermata parità formale;
•	Il destinatario non era più il magistrato del pubblico ministero, bensì il giudice con la sua garanzia di terzietà.

Non mancarono, in verità, decisioni contrastanti tendenti a considerare ancora l’indagine difensiva come un’attività privata, che consentiva al difensore, non la raccolta o formazione di prove utilizzabili in giudizio, ma la formulazione di richieste perché l’autorità giudiziaria assumesse dette prove.
Furono, tuttavia, decisioni sporadiche e minoritarie.
Sembrerebbe di poter concludere sostenendo la realizzazione della tanto conclamata parità, in seguito all’intervento del 1995, ma non è così.
A dimostrazione, si ritiene, di come sull’orientamento precedente influissero molto poco ragioni di carattere normativo e ben più riserve mentali di stampo inquisitorio, la giurisprudenza trovò comunque il modo di limitare il valore delle indagini difensive.
Non potendo, infatti, più contestare nulla in relazione alla formazione e presentazione della prova, spostò l’attenzione sul momento successivo, ovvero sulla valutazione della prova fornita.
Si legga cosa affermava una delle più significative pronunce della cassazione in merito:

“Gli atti investigativi compiuti dal difensore ai sensi dell’articolo 38 disp. att. cpp., essendo formati da un soggetto del procedimento nell’esercizio di una facoltà riconosciutagli dall’ordinamento alfine di essere esibiti al giudice, che ha il dovere di prenderli in considerazione al momento della decisione, hanno il valore di atti del procedimento, per cui il loro risultato probatorio è utilizzabile tanto quanto quello degli atti di indagine compiuti dal magistrato del pubblico ministero”.

Tuttavia…

“La valutazione del contenuto degli atti investigativi della difesa rimane affidata al prudente apprezzamento del giudice, il quale, nell’esercizio del suo libero convincimento, deve comunque tenere conto della diversità di disciplina esistente tra l’indagine condotta dal titolare della funzione d’accusa e quella del difensore, ed in particolare della circostanza che gli elementi forniti dalla difesa sono circondati da una minor garanzia di veridicità, dato che alle dichiarazioni raccolte ai sensi dell’articolo 38 disp. att. cpp. non si applicano gli articoli 371 bis, 476 e 479 cp., né le rigorose modalità di documentazione cui devono attenersi gli organi inquirenti”.

Il difensore poteva ben ricercare, individuare, acquisire i mezzi di prova e quindi formare e presentare la prova ma, unico inconveniente, il giudice l’avrebbe considerata non genuina, non attendibile.
Mancava ancora un passo (molto grande) per arrivare alla sospirata parità: fare in modo che i giudici valutassero con lo stesso metro di giudizio gli atti presentati dal difensore e quelli forniti dal magistrato del pubblico ministero.
A tutt’oggi questo passo non è stato compiuto ed è allora opportuno chiedersi se, in seguito alla recente legge di disciplina organica delle indagini difensive, l’orientamento giurisprudenziale muterà.
Si cercherà di dare una risposta valutando quali ostacoli alla parità delle parti sono stati rimossi dalla novella al codice:
•	Con l’inserimento dell’articolo 371 ter (“False dichiarazioni al difensore”) sotto l’aspetto della coazione come garanzia di attendibilità ci si può sentire garantiti;
•	Esiste finalmente una pregnante ed analitica disciplina che debella la vaghezza frustrante dell’articolo 38 att;
•	La stessa disciplina esplicita posta in essere sconfessa definitivamente ogni ricorso ad una pretesa funzione difensiva ex articolo 358 cpp;
•	Sono stati attribuiti chiari poteri fidefacienti al difensore, per cui anche questa scusante ad interpretazioni restrittive è fugata;
Degli ostacoli già in passato frapposti dalla giurisprudenza alla parità ne resta in piedi, a ben vedere, solo uno: le riserve mentali.
Vale a dire che se anche in futuro ci si ostinerà a fornire un trattamento difforme ad accusa e difesa, sarà solo perché in troppi non hanno intenzione di ritrovarsi di fronte tanti indaffarati Parry Mason.
La ventata innovativa dell’intervento legislativo, del resto, nulla ha aggiunto alla facoltà giurisprudenziale di considerare differentemente, fin dall’89, le indagini difensive.
Per cui si può ben paventare, pur evitando ogni giudizio prognostico, un protrarsi della situazione di forte squilibrio consolidatasi. 

2.2	 Le posizioni della dottrina.

La dottrina è l’unica fonte di giudizio sulle indagini difensive realmente autonoma e indipendente da condizionamenti esterni.
Diciamo questo perché l’analisi che fino a adesso abbiamo svolto, sul dato normativo posto in essere dal legislatore e sull’evoluzione delle posizioni giurisprudenziali, ci ha fatto entrare a contatto con due realtà non immuni da influenze sul proprio operato.
Il legislatore, infatti, è indirizzato, nell’esercizio delle sue funzioni, dalle scelte politiche del momento; così si spiega la posizione frustrante e restrittiva del 1989, l’intervento del 1995, sintomatico di un primo cambiamento di rotta e la novella del 2000, frutto di un’ulteriore impostazione politico-legislativa del tema.
La giurisprudenza, dal canto suo, non deve far altro che adeguarsi al dato normativo interpretandolo, con un margine di discrezionalità che attiene soltanto all’interpretazione più o meno estensiva dello stesso.
Il pensiero della dottrina, invece, è totalmente libero e ci permette di fare un’analisi univoca e non evolutiva giacchè, fin dall’entrata in vigore del nuovo codice di rito e non per acquisizione graduale, essa ha avuto come unico punto di riferimento, nelle proprie elaborazioni, il dogma fondamentale dell’accusatorietà e, quindi, la necessità di assicurare un’effettiva parità delle parti.
Ecco perché alla dottrina è possibile chiedere, finalmente, come dovrebbero essere concepite le indagini difensive.
La risposta richiede un presupposto indefettibile: per essere coerenti col sistema si devono assicurare al difensore poteri di investigazione pari a quelli di cui gode il magistrato del pubblico ministero.
Senza questa posizione paritaria non si sarà mai in sintonia con il processo adversary  che si è scelto di introdurre.
Si rende necessario, allora, capire cosa può fare il magistrato, al fine di dedurre, per relationem, come si deve caratterizzare l’operato del difensore.
Il problema, può sembrare pleonastico sottolinearlo, si pone essenzialmente nella fase delle indagini preliminari, stanti le maggiori forme di tutela assicurate in dibattimento dalla garanzia della giurisdizione.
L’organo inquirente può, in questa fase, compiere tre tipi di attività,  vale a dire atti omologhi dei mezzi di prova esperibili in dibattimento o in sede di incidente probatorio, mezzi di ricerca dei mezzi di prova e attività atipiche di indagine (a conferma della non tassatività degli atti realizzabili).
1. Atti omologhi dei mezzi di prova sono:
•	Ogni operazione tecnica su persone, cose, luoghi (accertamenti, rilievi etc.), atto omologo della perizia;
•	L’individuazione di persone, cose o, in genere, elementi utili, atto omologo della ricognizione;
•	L’esame della persona informata sui fatti, atto omologo della testimonianza;
•	L’interrogatorio dell’indagato, atto omologo dell’esame della parte privata imputata;
•	Il confronto tra persone esaminate;
•	L’esperimento extra giudiziale, atto omologo dell’esperimento giudiziale;
2. Mezzi di ricerca dei mezzi di prova sono:
•	Le ispezioni;
•	Le perquisizioni; 
•	I sequestri; 
•	Le intercettazioni;
3. Le attività atipiche di ricerca di elementi probatori, infine, non sono per definizione inquadrabili in schemi contenutistici fissi.
Risulta consequenziale, a questo punto, dedurre che la parità delle parti si assicura dando al difensore gli stessi poteri.
La linearità di questo discorso è tale da avvalorare la tesi, che si è ampiamente sostenuta, secondo la quale solo riserve di carattere mentale hanno permesso un così scarno sviluppo delle investigazioni difensive.
Il difensore, dunque, dovrebbe poter compiere 
un’attività, non individuata tassativamente, che 
spazierebbe dall’assunzione di informazioni all’accesso ai luoghi,  dall’intervista dell’assistito ad accertamenti e rilievi tecnici, dall’esperimento stragiudiziale ricostruttivo dei fatti ad un confronto tra persone già ascoltate etc.
A questo si dovrebbero poi aggiungere, ecco il punto veramente critico, attività di ispezione, perquisizione, sequestro, intercettazione, per la verità difficilmente immaginabili tra le prerogative della difesa.
Si ritiene basti, ora, confrontare il profilo dell’essere, analizzato nei capitoli precedenti, e quello del dover essere appena tracciato (il sollen e il sein di kelseniana memoria), per rendersi conto che la parità non vi è stata dall’89 ad oggi e nemmeno è da ritenersi raggiunta con la legge organica di disciplina delle indagini difensive.
Per taluni aspetti (mezzi di ricerca dei mezzi di prova in primis) è addirittura difficile immaginarla, per un futuro più o meno prossimo.
Ove ciò non bastasse è opportuno aggiungere un’altra riflessione: quand’anche fosse attuato quanto preconizzato con riferimento agli atti realizzabili, ci si troverebbe di fronte a persistenti squilibri, attinenti alle modalità di compimento degli stessi.
Il magistrato utilizza mezzi dello stato che sono preclusi al difensore e gode della disponibilità, ex art. 109 cost., della polizia giudiziaria, vantaggi, questi, di non poco conto.
Si pensi, per chiarire, al dispendio economico che richiede un’attenta e metodica attività investigativa; se questo non costituisce un problema per la magistratura inquirente, certamente lo è per il cittadino che deve remunerare il difensore in relazione agli atti che questi compie per raccogliere elementi in suo favore.
Si ritiene giusto affermare che le indagini difensive rischiano seriamente di essere fenomeno per ricchi e, paradossalmente, per non abbienti ammessi al patrocinio a spese dello stato.
Difficoltà di vario genere, dunque, e non facilmente risolvibili.
La dottrina, tuttavia, non si è posta solo la domanda “che cosa deve poter fare il difensore?”, ma ha operato riflessioni accurate anche su quesiti ulteriori: “Quali modalità di documentazione?”, “quale utilizzo delle risultanze investigative?”.
Sotto il primo profilo la risposta data si differenzia, in quanto prima della legge del 16 Novembre 2000, pressoché unanimemente, la dottrina aveva optato per la libertà delle forme, mentre oggi l’articolo 391 ter per l’assunzione di informazioni e l’articolo 391 sexies per il sopralluogo, pongono modalità precise di documentazione, eliminando quelle difficoltà interpretative sorte in assenza di una specifica disposizione normativa.
Quanto al secondo aspetto il discorso è più articolato e deve svolgersi secondo un ordine cronologico-procedimentale.
Nei momenti precedenti il dibattimento, indagini preliminari e udienza preliminare, le risultanze investigative servono al difensore stesso, innanzitutto, per una funzione interna e preparatoria della discussione ex art. 421 prima e del dibattimento poi.
Ciò ovviamente nel caso in cui si segua l’iter procedimentale ordinario, ma l’attività investigativa si presta ad essere utilizzata anche al fine di operare scelte alternative, verso il giudizio abbreviato o l’applicazione di pena su richiesta delle parti, spesso più consone alle esigenze del cliente e dell’economia processuale.
Le indagini, in secondo luogo, sono utili per orientare l’attività del magistrato del pubblico ministero, nel senso di sollecitarlo all’acquisizione di elementi favorevoli ex art. 358 cpp, richiedergli il compimento di specifici atti istruttori preclusi al difensore (perquisizioni, sequestri etc.), fornirgli documentazione idonea a sostenere un'eventuale richiesta di archiviazione.
Infine, ma soprattutto, le indagini difensive possono essere utilizzate ai fini delle decisioni che il giudice può essere chiamato a adottare.
In funzione del dibattimento, invece, le investigazioni difensive sono destinate dalla dottrina ad un duplice utilizzo: l'ammissione come mezzo di prova documentale ex art. 234 cpp e l’utilizzo ai fini delle contestazioni ex art. 500 cpp.
E’ chiaro che la dottrina non pone limiti temporali al compimento delle indagini, le quali possono essere svolte tanto in previsione della possibilità dell’instaurarsi di un procedimento penale, quanto in sede di impugnazione, di esecuzione e in seguito al formarsi del giudicato.
Ciò trova la sua scontata motivazione nell’impossibilità di porre dei legacci all’esercizio del diritto di difesa.

Capitolo 3
Deontologia professionale, riserve mentali e prospettive comparatistiche.

3.1	Problematiche deontologiche.

Le considerazioni finora svolte sono servite a prendere atto di una realtà: se la parità tra i due soggetti abilitati a svolgere indagini non si è ancora realizzata, lo si deve a remore soggettive, da parte di avrebbe dovuto riconoscerla, più che a vuoti oggettivo-normativi.
Si ritiene, infatti, che il legislatore prima e la giurisprudenza poi abbiano sempre considerato il difensore non attendibile, non fidefaciente, facendolo oggetto di una malcelata presunzione di scorrettezza.
Non si possono leggere altrimenti le affermazioni della Cassazione secondo le quali il giudice deve valutare diversamente gli atti prodotti dal difensore rispetto a quelli provenienti dal magistrato, in quanto ad esso non si applicano, tra le altre, le norme in materia di falsità in atti.
Si presume che il difensore falsifichi gli atti?
E perché, volendo ragionare in questi termini, un verbale redatto da un agente del corpo forestale dello stato dovrebbe essere più attendibile?
C’è una credibilità da riconquistare e non è più possibile negarlo.
Anche per questo il Consiglio nazionale forense e l’unione delle Camere penali italiane hanno inteso redigere un codice deontologico.
Ci si è resi conto che l’osservanza della costituzione e delle leggi da parte del difensore non era esaustiva dei timori della magistratura e del legislatore, motivo per cui si è voluto creare una forma di autodisciplina che desse una garanzia sostanziale della giustezza dei comportamenti difensivi.
Dove non arriva la norma cogente a garantire certezza e correttezza degli atti, arriva la norma deontologica, con la sua peculiarità di prendere in esame, precipuamente, il profilo del “come fare le indagini difensive”.
Deontologia vuol dire discorso sui doveri e sono proprio i comportamenti che il difensore deve porre in essere nell’attività investigativa che esamineremo, traendoli dal Codice Deontologico Forense :
1.	L’avvocato deve ispirare la propria condotta all’osservanza dei doveri di probità, dignità e decoro (art.5);
2.	L’avvocato deve svolgere la propria attività professionale con lealtà e correttezza, non agendo in mala fede o con colpa grave (art.6);
3.	E’ dovere dell’avvocato svolgere con fedeltà la propria attività professionale, non compiendo atti contrari all’interesse del proprio assistito (art 7);
4.	L’avvocato deve adempiere ai propri doveri professionali con diligenza. In particolare, il difensore può svolgere indagini difensive quando ciò appaia necessario ai fini della difesa del proprio assistito, indipendentemente dalla formale assunzione della qualità di  persona sottoposta alle indagini, nonché dopo il formarsi del giudicato. Nonostante si parli di un potere e non di un dovere si ritiene implicito che sarà diligente il difensore che, ove necessario, compia le indagini (art.8);
5.	E’ dovere, oltreché diritto, primario e fondamentale dell’avvocato mantenere il segreto sull’attività prestata e su tutte le informazioni che siano a lui fornite dalla parte assistita o di cui sia venuto a conoscenza in dipendenza del mandato. L’avvocato è tenuto a chiedere il rispetto del segreto professionale anche ai propri collaboratori e dipendenti e a tutte le persone che cooperano nello svolgimento dell'attività professionale (art.9);
6.	Nell’esercizio dell’attività professionale, l’avvocato ha il dovere di conservare la propria indipendenza e difendere la propria libertà da pressioni o condizionamenti esterni, non deve tener conto di interessi riguardanti la propria sfera professionale e non deve porre in essere attività commerciale o di mediazione (art.10);
7.	L’avvocato deve prestare la propria attività e svolgerla secondo i principi deontologici anche d’ufficio (art.11);
8.	Il difensore non deve accettare incarichi che non ritiene di poter assolvere con la dovuta competenza e deve tenersi costantemente aggiornato professionalmente (artt.12, 13);
9.	L’avvocato ha il dovere di verità in ogni sua azione e comportamento (art.14);

Queste le disposizioni generali che rilevano particolarmente per la materia in oggetto, altre ne sono previste in relazione ai rapporti che il difensore ha con i colleghi, la parte assistita, i magistrati, la controparte e i terzi:

10.	L’avvocato deve comportarsi con correttezza e lealtà nei confronti dei colleghi e, in particolare per la difesa congiunta, deve collaborare con il co-difensore (art.22);
11.	Salvo che il fatto integri un’autonoma responsabilità i collaboratori, sostituti e ausiliari non sono disciplinarmente responsabili per il compimento di atti per incarichi specifici ricevuti (art.34);
12.	Il rapporto con la parte assistita deve essere necessariamente fondato sulla fiducia reciproca (art.35);
13.	L’avvocato è tenuto ad informare chiaramente il proprio assistito, all’atto dell’incarico, delle caratteristiche e dell’importanza della controversia o delle attività da espletare, precisando le iniziative e le ipotesi di soluzione possibili. L’avvocato è tenuto altresì ad informare il proprio assistito sullo svolgimento del mandato affidatogli, quando lo reputi opportuno e ogniqualvolta l’assistito ne faccia richiesta. Si reputa anche questo un dovere non assolvibile senza l’espletazione di indagini difensive che erudiscano il difensore, prima di ogni altro, sul possibile evolversi del procedimento, per cui si osserva un’altra implicita ammissione della necessarietà di un avvocato attivo e indagatore (art.40);
14.	Non sono ammissibili, nei rapporti con la controparte, minacce di azioni o iniziative sproporzionate o vessatorie (art.48);
15.	Nei rapporti con i testimoni l’avvocato deve evitare forzature e suggestioni dirette a conseguire deposizioni compiacenti, il che va ribadito alla luce dei nuovi poteri conferiti dalla legge sulle indagini difensive al difensore. In particolare il difensore che intenda convocare la persona informata sui fatti deve procedere per mezzo di invito scritto, salvi i casi di urgenza, e deve informare la persona che depone dell’importanza civile e morale delle dichiarazioni che intende rendere (art.52);
16.	I rapporti con i magistrati devono essere improntati alla dignità e al rispetto quali si convengono alle reciproche funzioni (art.53);
Una riflessione: si tratta di una vera e propria fonte del diritto complementare, che dovrebbe garantire definitivamente, se ce ne fosse stato bisogno, la correttezza nell’agire difensivo come presupposto indefettibile per una equiparazione tra accusa e difesa.
Dall’analogo progetto messo a punto dall’Unione delle Camere penali italiane, è necessario solo integrare quanto già detto, menzionando l’articolo 2, norma in contraddizione con la corrispondente proposizione del codice deontologico forense.
Affermando che “Il difensore ha il dovere di svolgere l’indagine difensiva sin da quando ciò appare necessario ai fini della difesa”, si va oltre quanto previsto dal successivo codice forense e si imbocca la strada verso il “duty to investigate” anglosassone, cui si deve necessariamente protendere se si vuole dare effettività alle indagini difensive, prima di parlare del loro utilizzo.
Era un’affermazione importante e il fatto che non sia stata riproposta individua anche nell’avvocatura, con il suo scetticismo, un colpevole del mancato decollo delle investigazioni difensive.
C’è da chiedersi, in ultimo, quale sia la natura giuridica delle norme deontologiche testé analizzate.
Si tratta di mere norme morali, non vincolanti, ovvero di norme cogenti?
Sembra sufficiente precisare, al fine di optare per la seconda tesi, che la Corte di Cassazione ha chiaramente riconosciuto agli organi professionali il potere di emanare norme deontologiche vincolanti per gli iscritti, da ultimo con la sentenza delle sezioni unite del 12 Dicembre 1995 n°12723 (“insegnano queste sezioni unite che compete agli ordini professionali di emanare le regole di deontologia vincolanti per i propri iscritti, quale espressione di autogoverno della professione e di autodisciplina dei comportamenti degli iscritti. La violazione delle  norme di etica professionale così stabilite, aventi valore di norme interne dell’ordinamento particolare della categoria, dà luogo ad illecito disciplinare, che può essere sanzionato al fine di ricondurre i destinatari delle norme all’osservanza dei doveri che la categoria si è imposti”).
Nello specifico del Codice Deontologico Forense si è, consequenzialmente, avuto modo di affermare che spetta agli organi disciplinari la potestà di infliggere le sanzioni adeguate e proporzionate alla violazione delle norme deontologiche.
Le sanzioni devono essere applicate secondo la gravità dei fatti e devono tener conto della reiterazione dei comportamenti nonché delle specifiche circostanze, soggettive e oggettive, che hanno concorso a determinare l’infrazione (art.2).
Dunque si è optato per una norma generale e discrezionale e non per una previsione rigida e tassativa delle sanzioni.
La conclusione a cui si intendeva arrivare adesso è più chiara: non esistono giustificazioni plausibili perché un difensore venga considerato scorretto e inattendibile, dunque urge un riequilibrio del rapporto accusa-difesa.

3.2	 Mutamento dei ruoli e riserve mentali

E’ innegabile che l’entrata in vigore del codice accusatorio ha determinato un mutamento dei ruoli dei soggetti del procedimento penale, tale da far parlare di una rivoluzione copernicana.
Ciò ha indotto delle ingiustificate, anche se prevedibili, riserve mentali da parte di chi con più reticenze si è adeguato ai nuovi compiti.
Data l’importanza chiaramente attribuita agli atteggiamenti soggettivi ostili all’affermazione delle indagini difensive, non era possibile esimersi da qualche considerazione in merito.
La magistratura giudicante, innanzitutto, ha manifestato una certa chiusura verso un difensore parte attiva del procedimento, un po’ perché nostalgica del proprio ruolo inquisitorio e parziale, molto di più perché convinta che, nel nuovo impianto, solo il magistrato del pubblico ministero tenda veramente all’accertamento della verità, per contro ad un difensore tendente all’affermazione delle proprie ragioni sic et simpliciter.
Conseguenza di un tale pensiero è stato lo svilimento della terzietà che dovrebbe contraddistinguere il giudice in ogni stato e grado del procedimento, stante l’appiattimento frequentemente riscontrato delle decisioni giudiziali sulle posizioni dell’organo inquirente.
Necessita, ad onor del vero, una precisazione in merito.
Va sottolineato come la carenza di terzietà abbia riguardato soprattutto il giudice per le indagini preliminari e il giudice dell’udienza preliminare, meno il giudice del dibattimento.
Il primo perché si è trovato a vivere spalla a spalla con il magistrato del pubblico ministero, finendo con l’avallarne pressochè in toto le richieste; il secondo perché ha relegato il proprio ruolo a mero traghettatore delle risultanze delle indagini verso il dibattimento, indubbiamente favorendo la parte più edotta “allo stato degli atti,” vale a dire il magistrato del pubblico ministero.
Il giudice del dibattimento ha risentito molto meno della presenza del magistrato del pubblico ministero, preservando maggiormente la terzietà tra le parti.
Ad esso può, tuttavia, essere attribuita una scarsa imparzialità nel momento valutativo degli atti del difensore, il che non è meno grave.
In virtù delle considerazioni svolte, si ritiene improcastinabile un recupero della terzietà del giudice e una nuova considerazione del difensore, quale organo che contribuisce all’accertamento dei fatti come un vero e proprio magistrato del pubblico ministero al contrario.
Se ciò non avverrà, data la centralità della figura giudiziale, le indagini difensive rimarranno sospese tra l’indifferenza e la diffidenza.

Non meno ostile, nei confronti dell’attività investigativa difensiva, si è mostrata la magistratura inquirente.
Il magistrato del pubblico ministero ha interpretato il nuovo ruolo assegnatogli dal sistema accusatorio in maniera fin troppo accentratrice, sentendosi protagonista assoluto ed esclusivo delle indagini preliminari.
Dall’alto di una posizione di vero e proprio dominus ha considerato pregiudizievole per le indagini stesse, nonché parziale e inattendibile, l’indagine difensiva.
Quand’anche ha riconosciuto la dignità di contributo al procedimento, all’operato del difensore, ne ha limitato la portata ritenendosi referente unico delle risultanze raccolte.
E’ facile comprendere, allora, come e perché si arrivi allo scontro, con il difensore che compie i propri accertamenti investigativi.
Il problema è che più che ad uno scontro si dovrebbe arrivare ad un incontro tra i due.
Il magistrato, per interpretare al meglio il ruolo accusatorio attribuitogli, dovrebbe aprirsi alla presenza del difensore nella fase delle indagini preliminari, accettando il contributo delle indagini difensive, in quanto l’obiettivo comune è l’accertamento della verità dei fatti e non la vittoria ad ogni costo. 
Purtroppo è proprio questa pleonastica affermazione che, pur non dovendo essere in discussione, sembra proprio costituisca  una chimera.

L’analisi sarebbe parziale e, in quanto tale, deleteria, se non si desse conto di un atteggiamento spesso sbagliato anche da parte dell’avvocatura.
In troppi, dall’89 ad oggi, hanno pensato che funzionalizzare il proprio operato alla sola discussione finale fosse più comodo e soprattutto più consono ad una figura, consolidatasi nel tempo, di abile ma sedentario dissertatore.
Tutto ciò non si è tanto verificato per pigrizia o saccenza, quanto per gli indubbi rischi investigativi (favoreggiamento, subornazione…), la carenza di risorse economiche e l’indisponibilità, al contrario dell’accusa, di mezzi dello stato nel compimento delle indagini.
Se ciò non bastava a scoraggiare il difensore, subentrava la scarsa considerazione in cui venivano tenuti gli atti raccolti a fargli pensar bene di attendere pazientemente il dibattimento.
Alcuni di questi problemi sono destinati a permanere nel tempo, ma non si può fare a meno di auspicare un passaggio più incisivo da una “difesa di posizione” ad una “difesa dinamica”.
Servono avvocati più coraggiosi, capaci di dirigere un pool investigativo, attivi sul campo e meritevoli di quella parità che ci si ostina a non riconoscergli.

3.3	Le indagini difensive nel modello statunitense.

Il processo adversary, caratteristico dell’ordinamento statunitense, vede nelle investigazioni difensive un momento fondamentale per il suo corretto funzionamento, basato sulla:
1.	iniziativa delle parti nella ricerca, individuazione e presentazione dei mezzi di prova;
2.	formazione delle prove nel contraddittorio delle parti in un giudizio pubblico dinanzi alla giuria.
Il fenomeno della giustizia negoziata, ampiamente più sviluppato che non in Italia, richiede un tempestivo prodigarsi del difensore alla ricerca di elementi di prova attraverso i quali formulare un giudizio prognostico sugli esiti del procedimento, sì da poter orientare meglio le proprie scelte e negoziare con l’avversario con cognizione di causa.
Significativa dell’importanza attribuita alle indagini difensive è la normativa sulla difesa del non abbiente che prevede, tra i servizi che lo stato si accolla, anche gli investigative services.
In un tale quadro risulta pleonastico osservare come le indagini del difensore siano, piuttosto che una facoltà, un dovere.
L’American Bar Association (A.B.A.) ha statuito degli standards relativi alla funzione difensiva, secondo i quali, appunto, è dovere dell’avvocato difensore condurre una tempestiva investigation.
Le indicazioni fornite, sebbene promananti da un’istituzione privata, costituiscono il parametro di giudizio della condotta dell’avvocato sia nel caso di procedimento disciplinare che di impugnazione per ineffective assistance, vale a dire le due possibili sanzioni comminabili.
Ad onor del vero il procedimento disciplinare non trova una grande applicazione, stante la tendenza dei giudici a “punire” solo sul piano processuale gli avvocati negligenti.
Per quel che concerne l’impugnazione del cliente per ineffective assistance si verifica la stessa scarsa applicazione, in quanto trattasi di mezzo di impugnazione difficilmente sostenibile e straordinario (collateral attack), quindi esperibile solo una volta ultimati i mezzi ordinari.
Problemi di effettività del diritto di difesa, in misura minore, caratterizzano anche questo sistema.
Le indagini difensive oltre a configurarsi come un dovere del difensore, si devono ritenere un diritto del sottoposto a procedimento.
Un diritto di rango costituzionale che trova il suo fondamento non solo nella clausola del due process of law, ma anche in due garanzie più specifiche:
1.	Il diritto dell’imputato a confrontarsi con i testi dell’accusa e sottoporli a cross-examination;
2.	Il diritto a produrre testimoni a discarico. 
Senza le indagini difensive un simile dettato costituzionale sarebbe lettera morta.
Al di là del dato positivo secondo cui le indagini sono un dovere del difensore ed un diritto dell’assistito, non è prevista una disciplina analitica né a livello legislativo, né delle rules of courts, né delle regole deontologiche e neppure degli standards dell’ABA. Tali fonti dopo aver fissato i limiti esterni all’operatività del difensore, lasciano che sia la prassi, determinata dalla struttura adversary del processo, a fissarne in concreto l’estensione.
L’unico punto fisso è la necessità che un processo “di parti” non diventi il processo “di una sola parte”.
La conclusione cui si vuole giungere, e che costituisce anche la motivazione di questo capitolo, è che se si intende riprendere un modello e calarlo in un contesto culturalmente differente, per quanto ciò sia criticabile, si dovrebbe avere il coraggio di applicarlo in toto.
Purtroppo in Italia ciò non è stato fatto.

3.4	Le indagini difensive nei maggiori paesi dell’UE.

Il modello processual penalistico statunitense necessitava di una considerazione, seppur sommaria, in quanto parametro di riferimento della riforma del 1989.
Non meno rilevante, tuttavia, si ritiene un rapido excursus sulle maggiori realtà europee, tra l’altro ben più vicine a quella italiana, sia come cultura che come tradizione giuridica.
Si intende che il discorso resterà ancorato al tema delle indagini difensive.
Il sistema vigente in Francia non lascia molto spazio all’operatività del difensore.
Esso è strutturato su tre fasi procedimentali: la enquete preliminaire, la information, corrispondenti alla nostra univoca fase delle indagini preliminari e il jugement ovvero il giudizio dibattimentale.
La enquete preliminaire è destinata alle investigazioni e all’eventuale rinvio all’istruzione o, direttamente, al giudizio.
Questa fase è dominata dal magistrato del pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria, ha un carattere di segretezza e non lascia spazio al contraddittorio e a qualsivoglia forma di partecipazione difensiva.
L’istruttoria (instruction o information) è condotta da un giudice istruttore monocratico o da un giudice collegiale (chambre d’accusation) ed è destinata, oltre che alle ulteriori investigazioni necessarie, alla valutazione della consistenza degli addebiti e all’eventuale incriminazione (rinvio a giudizio).
Tale fase è obbligatoria in materia criminale, facoltativa per i delitti, addirittura eccezionale per le contravvenzioni.
E’ in questa fase, dove l’accusato può già definirsi tale, in quanto è messo in esame (mise en examen), che si riscontra una forma di intervento difensivo.
La persona sottoposta all’istruttoria, infatti, deve essere informata dei fatti sui quali il giudice istruttore indaga, ha diritto all’assistenza tecnica e può chiedere il compimento di determinate indagini.
Dal 1993 il codice di procedura penale francese stabilisce che le parti private “possono, nel corso dell’istruzione, rivolgere al giudice istruttore una domanda scritta e motivata affinché questi proceda alla loro audizione o al loro interrogatorio, all’audizione di un teste, a un confronto, a un accesso sul luogo, o affinché disponga la produzione, ad opera dell’una o dell’altra di esse, di un documento utile all’istruzione”; si aggiunge poi che “il giudice istruttore, se non ritiene di accogliere la richiesta, deve emettere un’ordinanza motivata entro un mese dalla ricezione della domanda”.
Le parti possono, inoltre, chiedere al giudice istruttore di disporre perizie.
Tali richieste possono essere presentate al giudice nei 20gg successivi alla chiusura dell’istruzione.
Si è lontani dalle prerogative del difensore italiano, poiché trattasi di una mera funzione di stimolo dell’altrui attività probatoria, ma per un sistema prevalentemente inquisitorio si può ritenere una garanzia importante.
La fase dibattimentale, infine, costituirà il momento di effettività del contraddittorio tra le parti, non immune dall’equivoco di fondo di un iter già inficiato da canoni inquisitori.
La situazione in Germania è affatto più propizia.
Anche qui si è, innanzitutto, di fronte ad una bipartizione di fasi nel momento anteriore al dibattimento.
Con l’acquisizione della notizia di reato si apre la fase preparatoria, dominata dal magistrato del pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria e finalizzata alla ricerca dei mezzi di prova, alla qualificazione giuridica dei fatti in esame e alla eventuale incriminazione.
In questa fase l’accusato è fatto oggetto di una serie di garanzie meramente “passive”, mentre la capacità di un intervento probatorio attivo è inibita dalla regolare mancanza di un’adeguata assistenza tecnica, prima dell’eventuale esercizio dell’azione penale.
Una tale funzione probatoria, seppur teoricamente possibile, non si riscontra neppure nella successiva fase intermedia, finalizzata ad un controllo sull’operato e sulle scelte del magistrato del pubblico ministero e quindi ad una valutazione sull’opportunità del giudizio.
Questo secondo momento procedimentale ricorda, per struttura e finalità, l’udienza preliminare italiana, ma l’accostamento viene meno dinanzi alla considerazione che il giudice adito, in questo caso, non è un giudice ad hoc, bensì quello competente per il dibattimento, con tutte le conseguenze del caso in termini di originalità ed immediatezza della prova.
Per quel che concerne il diritto alla prova delle parti private, per venire più analiticamente all’oggetto in discussione, non si riscontra nella pratica del processo tedesco un effettivo potere di ricerca, individuazione e acquisizione dei mezzi di prova da parte del difensore dell’accusato.
Piuttosto v’ha una funzione di impulso all’attività probatoria del giudice attraverso l’istanza probatoria (der Beweisantrag), strumento utilizzabile in ogni fase procedimentale, ma non sempre dotato di effettività stante un regime di sanzioni, sul piano processuale, talvolta “morbide” verso gli inadempimenti alle richieste di prova da parte degli organi giudiziari.
Si ricordi, infine, che non essendo il processo penale tedesco un processo di parti, il magistrato del pubblico ministero deve raccogliere anche elementi favorevoli all’indagato.
L’ultima riflessione va fatta sul sistema processuale penale vigente in Inghilterra, esempio europeo di common law.
Valgano per questo sistema molte delle considerazioni svolte per quello americano, frutto dello stesso modo di intendere, di tradizione anglosassone, la procedura penale.
Dal punto di vista strutturale non vi sono sostanziali differenze con il processo penale italiano, se non la ripartizione in due distinti e consequenziali momenti della fase preparatoria.
All’avvio del procedimento, infatti, non è il magistrato del pubblico ministero il dominus deputato alle investigazioni, bensì sono gli organi di polizia che procedono alla ricerca delle prove e alla promozione dell’azione penale.
Solo in un secondo momento, ai fini della riconsiderazione dell’iniziativa già assunta dalla polizia, il magistrato (crown prosecution service) sarà investito della cognizione in merito ai fatti.
Questo duplice controllo, sull’opportunità di formulare un’imputazione, fa da prologo alla fase intermedia (committal proceedings).
Presieduta da un giudice monocratico (Magistrates’ Court) essa è funzionalizzata esclusivamente ad un’eventuale decisione di non superfluità del giudizio (Trial) e quindi di rinvio dell’accusato allo stesso, dinanzi alla Crown Court o alla Magistates’ Court.
L’accusatorietà spiccata di questo sistema permette, al difensore e al proprio assistito, l’esercizio di un ruolo attivo, fin dalle indagini di polizia, nella ricerca degli elementi di prova favorevoli.
Tale funzione non conosce ostacoli di ordine temporale ed è diritto indefettibile della parte privata, in contraddittorio con la controparte ovvero la pubblica accusa.
Non si deve, tuttavia, ingigantire la posizione difensiva, in quanto l’assenza di poteri coercitivi da parte del difensore e le difficoltà finanziarie frustrano, al di là di ogni limite di ordine formale, le possibilità di una difesa realmente partecipe e attiva.
Una parziale compensazione di queste difficoltà pratiche è riscontrabile nel dovere, degli organi di polizia, di raccogliere elementi anche favorevoli alla difesa.
Problemi analoghi, a ben vedere, a quelli a lungo dibattuti, e ancora irrisolti, anche in Italia.

 

Bibliografia

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Articoli su quotidiani

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Indagini difensive al nodo della denuncia obbligata, in Il sole 24ore, 15 settembre 1998.

Materiale vario

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Il diritto di difesa dalle indagini preliminari ai riti alternativi: in memoria di Giandomenico Pisapia. Milano: Giuffrè, 1997. Atti del convegno tenuto a Cagliari nel 1995.

Proposta di legge dell’Unione delle Camere penali

Disegno di legge 2774/96

Proposta di legge 850/96

Testo Unificato
Direttive deontologiche dell’Unione delle camere penali

Codice deontologico forense

Legge 675/96 sulla privacy

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