Paolo Ghiselli, Il sistema del diritto penale e l’analisi economica del diritto
Introduzione. Gli obbiettivi dell’EAL

Le norme giuridiche risultano essere efficaci se rispondono ai valori vigenti: per verificare questa relazione, l’analisi economica del diritto fornisce gli strumenti necessari. Questa ci consente di determinare se la normativa raggiunga un determinato fine e quale sia la più efficace per conseguire il risultato voluto.
	L’analisi economica del diritto (meglio nota con l’acronimo di EAL = Economic Analysis of Law) verifica quale comportamento le norme incentivano a adottare. Una norma, pertanto, è efficace se incentiva a tenere una condotta conforme alla sua ratio, altrimenti, se i soggetti sono incentivati a adottare comportamenti contrari, la norma è inefficace.
	La riflessione economica sul diritto penale si muove proprio da queste considerazioni: il legislatore individua i valori giuridici bisognosi di protezione ed emana norme sanzionatorie delle condotte (attive od omissive) che violano i beni giuridici tutelati. La norma ha lo scopo di disincentivare i soggetti a tenere comportamenti lesivi di valori giuridici imponendo costi addizionali alla condotta illecita.
	L’applicazione di categorie economiche permette, quindi, di verificare se e quanto le norme raggiungano il loro scopo; come dovrebbero altrimenti essere strutturate affinché non siano violate.
I.	Il mercato della criminalità
1.1 L’approccio di Becker e la decisione di commettere un reato
Perché si commettono reati? A questa domanda rispose ormai più di trent’anni fa un economista di Chicago, Gary Becker: “Una persona commette un reato se l’utilità attesa è migliore di quella che potrebbe ricevere usando il suo tempo ed altre risorse per altre attività”. Un individuo decide di compiere un illecito penale quando i benefici superano i costi.
Si assume come dato di partenza che ad aver agito sia stato un soggetto razionale che misuri i pro e contro delle proprie azioni per massimizzare il proprio benessere: senza razionalità l’economia non può costruire alcun modello.
	Pertanto, oggetto di studio, sarà un individuo spoglio della sua morale, anche se sarebbe più corretto inserire l’immoralità come costo poichè andare contro i propri principi può causare disagio, pentimento, rimorso. Come si può comprendere ciò non è possibile perché la morale è soggettiva e quindi se ne deve prescindere.
	Secondo Becker il diritto penale può influenzare il comportamento umano imponendo costi alle attività criminali, apportando così all’individuo un incentivo economico a non commettere il reato. Infatti il numero dei reati commessi da un determinato soggetto in un dato periodo (Oi), dipende dalla probabilità (pi) di essere condannato, dalla severità della sanzione (fi ), e da un’altra variabile (ui) comprensiva di componenti come il reddito percepito, fattori ambientali e volontà di commettere l’illecito. Questo ragionamento si esprime nella seguente formula:
Oi = Oi (pi , f i, ui).
Un incremento in p e f che costituiscono il prezzo del reato dovrebbe ridurre l’utilità derivante dall’illecito e conseguentemente indurre il soggetto ad ubbidire al precetto. Anche l’aumento del reddito disponibile in un’attività lecita o una più attenta educazione a rispettare la legge od altri analoghi rimedi che incidono sulle componenti di ui potrebbero ridurre gli incentivi a commettere reati. 
	Procedendo ad ulteriore schematizzazione, se si attribuisce un valore medio a p, f, u si può determinare che il numero di reati O, di una certa comunità è negativamente correlato a quelle variabili:
O = O ( p , f , u).
Come accade in una qualsiasi situazione di mercato un soggetto informato sui costi e benefici delle sue azioni può decidere se pagare il prezzo della disubbidienza al precetto penale o impiegare le proprie risorse in usi alternativi. Quindi, se i criminali sono decisori razionali, l’offerta di crimini sul mercato va ridotta aumentando il prezzo del reato attraverso un miglioramento del funzionamento del sistema penale nei suoi due più importanti outputs: incremento della probabilità di arresto e condanna del colpevole e severità della sanzione.
1.2 I limiti della teoria
Questa teoria finisce per incontrare alcuni limiti d’applicabilità. In primo luogo, non è “razionale” il soggetto incapace d’intendere e di volere (artt. 85 e seguenti c.p.) al momento della decisione di commettere il reato. In secondo luogo, se si considerano quei reati a mera condotta neutra, nei quali solo una conoscenza del precetto può impedire la violazione del divieto, l’individuo non è certo informato sui costi dell’agire. Infine, ulteriore limite è dato dalle situazioni nelle quali il soggetto risponde delle sue azioni sulla base di un nesso di causalità: la logica del versari in re illicita prescinde da ogni scelta operata dall’individuo. Questi potrebbe aver voluto il reato, ma non le sue conseguenze (es.: morte o lesioni come conseguenza di altro delitto ex art. 586) oppure non avrebbe voluto commette alcun reato (es.: ignoranza dell’età della persona offesa nei reati sessuali ex art. 609 sexies).
In conclusione: non è dimostrabile che alzando il prezzo del reato si possa raggiungere una maggior efficacia deterrente sia nel caso in cui le condizioni soggettive precludano una scelta “razionale” sia quando si prescinde dall’atteggiamento psicologico del soggetto agente.
II.	Responsabilità civile 
2.1 Responsabilità oggettiva o colpa?
La ricerca e le applicazioni dell’EAL sono state rivolte alla costruzione di una teoria economica della responsabilità civile per danno extracontrattuale. Il penalista che si spinge alla ricerca di nuove soluzioni in tema di responsabilità oggettiva, non può che prestare particolare attenzione, perché se l’analisi economica non è in grado di dare risposte può contribuire a porre domande.
	L’EAL, considerando non solo la funzione risarcitoria ma anche quella deterrente, s’interessa agli incentivi che inducano vittime e danneggianti potenziali a mantenere un livello di precauzioni che minimizzi il costo sociale degli incidenti. 
La maggiore efficienza in termini costi-benefici di un criterio di responsabilità colposa per ipotesi di prevenzione bilaterale o dubbia, riserva alla responsabilità oggettiva solo quelle situazioni in cui è il danneggiante ad avere la capacità tecnologica di ridurre la frequenza o la gravità degli incidenti attesi.  E’ proprio il soggetto che si trova nella posizione più adeguata a condurre l’analisi costi-benefici, che accerta la convenienza di evitare il danno mettendo a confronto i costi relativi e il costo in cui consiste il danno stesso. Colui che è chiamato a rispondere di un incidente, deve sopportarne la responsabilità perché si è trovato nella condizione adeguata per evitarlo, quindi il verificarsi del medesimo discende da una scelta alternativa alla decisione opposta, ciascuna di queste comporta un costo: pagare per la scelta operata.
2.2 Effetti distributivi
Se da un lato il criterio dell’uomo che agisce conducendo la cost-benefit analysis  può risultare adeguato alla civiltà tecnologica, dall’altro bisogna adoperarlo con estrema prudenza. Lo schema della responsabilità sine culpa si ripercuote sulle attività rischiose volontarie, incide sui costi amministrativi (producendo più domande di risarcimento a causa delle semplificazioni probatorie offerte al danneggiato), lascia spazio ai possibili effetti criminogeni ottenuti da una completa deresponsabilizzazione della vittima.
	Non si può trascurare che un siffatto modello di responsabilità quando venga impiegato in ipotesi di prevenzione bilaterale in vista di un più facile risarcimento del danno, altera la distribuzione efficiente dell’attività di prevenzione, con conseguente aumento del costo sociale degli incidenti. Questi si traducono inevitabilmente in una contrazione dei salari, in un aumento dei prezzi dei prodotti ed in una diminuzione dei dividendi per gli azionisti.
III.	I danni punitivi
3.1 Soluzione efficiente
Le distanze con il diritto penale si riducono notevolmente se si considera la categoria dei danni punitivi.
Si potrebbe pensare che in Italia non ci sia spazio per l’istituto, perché il sistema penale è incentrato sul doppio binario. Questo riflette l’ordinamento tedesco, nel quale però avanzano istanze per inserire il risarcimento del danno al fianco della pena e della misura di sicurezza configurandolo come “terzo binario” del diritto penale.
	Viceversa, nei paesi di common law i danni punitivi vengono concessi dalle giurie (le quali non motivano sull’ammontare), alle vittime nei casi di dolo o colpa grave. Negli Stati Uniti non sono sconosciuti gli spettacolari casi in cui i risarcimenti abbiano ecceduto i cento milioni di dollari. Ora, per evitare comportamenti spesso “capricciosi” delle giurie un Model Act federale cerca di fissare il quantum: il dibattito è condotto dall’EAL. Questa evidenzia che condannare il convenuto ad una somma superiore del danno subito dall’attore possa essere efficiente. Infatti, se il guadagno è maggiore rispetto al danno è fin troppo evidente come egli abbia un forte incentivo a violare i diritti della vittima. Quindi, il risarcimento ha lo scopo di internalizzare i costi esterni provocati dall’attività intenzionale (o gravemente colposa) del danneggiante.
	In questa direzione si muovono le corti italiane quando in materia di diffamazione riconoscono un risarcimento superiore al danno subito. Risarcimento, che dettato dalla capacità economica del responsabile, dall’utile ricavato dall’illecito, dalla diffusione del periodico veicolo della lesione, conduce ad una funzione satisfattiva, sanzionatoria e dissuasiva. Anche la Corte Costituzionale arriva a sancire la funzione punitiva assunta dalla responsabilità civile quando si tratta di tutelare l’ambiente.  
3.2 Critiche 
Ma è giusto che il danneggiato riceva più di quello che ha subito? Non sarebbe arricchimento senza giusta causa, perché il titolo del risarcimento sarebbe la sentenza che lo impone, ma non si capisce perché debba essere la vittima a beneficiare del dolo del danneggiante. Inoltre, si rischia di incentivare il comportamento di chi tenti di essere danneggiato per poter guadagnare sul multiplo punitivo.
Altra considerazione riguarda la separazione fra diritto civile e penale. Il soggetto può andare incontro a due punizioni: una civile ed una penale senza che siano coordinate fra loro (il giudice penale non può ridurre la sanzione perché il soggetto è già stato condannato al risarcimento del danno in maniera superiore al suo ammontare). Bisogna poi considerare come in questi casi il soggetto divenga “imputato” senza godere dei principi e delle garanzie del processo penale.
Quale punizione può essergli inflitta se ha ben pensato di assicurarsi contro i danni, ancorché punitivi? In questo specifico caso si può comunque osservare che le assicurazioni non solo impongono franchigie, ma adottano anche politiche di bonus-malus, quindi il premio sale (e infine il rinnovo della polizza può essere rifiutato) ogni volta che l’incidente è causato dalla colpa dell’assicurato. Ciò dovrebbe preservare gli incentivi volti all’adozione di misure preventive da parte del potenziale danneggiante.
	Per superare le perplessità dell’istituto si può adottare una soluzione che consenta di salvaguardare le garanzie individuali non mettendo a repentaglio la tradizione giuridica che tiene distinto il diritto civile da quello penale. Utilizzare i danni punitivi solo verso condotte previste dalla legge come reato, determinare l’entità del risarcimento nel giudizio penale e riservare parte di esso per risarcire civilmente la vittima, sono rimedi che potrebbero far pensare ad un ‘ terzo binario ’.
	In verità, non si vuole che ribadire che la pena deve essere proporzionata al danno inflitto, ma questo già appartiene al nostro sistema penale.

IV.	Un aspetto trascurato dall’analisi economica: i valori dell’ordinamento
4.1 Il dibattito sulla sanzione più efficiente
L’EAL non ha fino ad ora speso molte energie per la scelta della sanzione penale più efficiente. Tuttavia non ha mancato di sottolineare come le sanzioni monetarie, andrebbero preferite quando la differenza tra i costi nell’amministrarle e i benefici sulla prevenzione é migliore rispetto all’incarcerazione.
	Oltre Atlantico, il dibattito sulla pena di morte ha catturato l’interesse dello studio economico del diritto. Alle ricerche della criminologia che negano efficacia deterrente alla pena capitale si contrappone l’analisi di un economista, Ehrlich che dimostra il contrario.
Secondo il suo modello esercita efficacia deterrente sugli omicidi non solo un aumento nella probabilità di arresto e di condanna, ma anche un incremento nella probabilità di esecuzione della condanna capitale.
	Lo studio di Ehrlich è stato oggetto di critiche relative sia al metodo utilizzato, sia soprattutto per le conclusioni. 
	Sono i limiti dell’analisi economica del diritto a far discutere: una scelta può essere subordinata a criteri esclusivi di efficienza? Così la pena di morte si ritiene sia la sanzione più economica in termini di costi per la giustizia e quella che abbia massima attitudine deterrente. 
4.2 Il diritto penale tra distanze e dialogo con l’EAL
E’ necessario che principi e garanzie di un moderno ordinamento mantengano le loro distanze da valutazioni di ‘ pura ’ efficienza.
	Il diritto penale, posto a salvaguardia dei beni giuridici assicurati dalla pena, non si arresta ad un discorso di costi, né si limita a considerare l’individuo nella dimensione ‘ razionale ’, ma si spinge fino ai valori della Persona.
	Lo studio economico del diritto prescinde dalla coscienza morale dell’individuo per basarsi interamente sulla obbligatorietà giuridica sorretta dall’efficacia deterrente della sanzione. Chi può affermare che non sia il valore vita a prevalere rispetto all’effetto deterrente della minaccia di sanzione, in caso di obbedienza della norma penale sull’omicidio? E non potrebbe essere il valore della libertà d’opinione a prevalere nel caso di disobbedienza alle norme sui reati d’opinione?
	Le sole norme per le quali l’individuo avvertirà un solo obbligo giuridico e connesso alla sanzione, sono quelle che prescrivono comportamenti scarsamente rilevanti o addirittura indifferenti sul piano morale (per esempio, davanti a un semaforo rosso posto in un incrocio assolutamente deserto). Se poi il divieto è da lui ritenuto sensato, l’obbligo morale di rispettarlo sarà da lui avvertito, ma solo perché lo ritiene sensato e non in conflitto con altri valori, altrimenti gli parrebbe ingiusto, senza valide ragioni concorrenti danneggiare gli altri con la sua infrazione.  Insomma la ‘ vigilanza della coscienza morale ’ può sempre prevalere nella decisione della commissione di un reato sull’obbligo giuridico sorretto dall’efficacia deterrente della sanzione per quanti non hanno come coscienza morale una scatola vuota riempita dal diritto positivo.
	Le distanze con l’EAL non possono comunque impedire il confronto. Se il diritto penale protegge i beni giuridici secondo una serie di valori che ottengono compensazioni politico-criminali endogene al sistema, la loro tutela è dettata dall’utilità sociale, che mostra sorprendenti affinità con il concetto di benessere sociale dell’analisi economica.
	Il significato dei valori si pone come problema centrale dal quale dipende il futuro dell’EAL: le idee politiche e filosofiche influenzano le concezioni individuali su ciò che può essere giusto nel diritto e il ruolo dell’economia è di determinare ciò che è migliore in funzione delle nostre scelte.
dott. Paolo Ghiselli - paolo.ghiselli@tin.it - agosto 2002-
(riproduzione riservata)

Le abbreviazioni più utilizzate

cfr.	confronto
cd	cosiddetto
c.p.	codice penale
CLR	Columbia law review
EGT	Enciclopedia giuridica Treccani
FI	Foro italiano
nt	nota
Qd	Quadrimestre
SD	Sociologia del diritto
St Urb	Studi Urbinati