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Giovanni Guarini, Estemporanee riflessioni sulla nuova aggravante di immigrazione clandestina
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Il "pacchetto sicurezza" di cui al DL 95/2008 ha introdotto, fra l'altro, una aggravante per l'autore del reato che "si trovi illegalmente sul territorio nazionale": Ŕ costituzionalmente compatibile far conseguire da una mera condizione soggettiva l'automatica applicazione di effetti penalmente rilevanti, a prescindere dall'apprezzamento giurisdiziona le circa la concreta pericolositÓ sociale del soggetto?

Le novità introdotte dal c.d. “pacchetto sicurezza” in tema di diritto dell’immigrazione
Il Decreto Legge 23 maggio 2008, n. 92 “Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica” ha previsto, fra le altre, importanti modifiche in tema di diritto dell’immigrazione.
 
L’art. 1. lettera “a” del decreto ha mutato la disciplina penalistica prevista in tema di misura di sicurezza dell’espulsione dello straniero di cui all’art. 235 c.p. A tal proposito, l’art. 235 c.p. ante modifica prevedeva che il giudice ordinasse la misura di sicurezza dell’espulsione dello straniero dal territorio dello Stato oltre che nei casi espressamente preveduti dalla legge (come le ipotesi previste dall’art. 86 D.p.r. 309 del 1990 T.U. Stupefacenti e all’art. 15 D. Lgs. 286 del 1998 T.U. immigrazione), quando lo straniero sia condannato alla reclusione per un tempo non inferiore a dieci anni.
 
La nuova disciplina ha esteso da una parte il novero delle misure, non più solo l’espulsione, ma anche l’allontanamento. Inoltre, risulta più ampio anche l’ambito di applicazione soggettivo della norma essendo ora i destinatari della misura non più solo gli stranieri, ma anche i cittadini appartenenti ad uno Stato Membro dell’Unione Europea; nonché il presupposto oggettivo di operatività della stessa, potendo essere ordinata quando lo straniero sia condannato alla reclusione per un tempo superiore ai due anni.
Infine, la previsione è stata munita di una specifica sanzione penale, laddove “il trasgressore dell'ordine di espulsione od allontanamento pronunciato dal giudice e' punito con la reclusione da uno a quattro anni”.
Analoga sorte ha interessato la misura di sicurezza dell’espulsione, prevista nella parte speciale del codice all’art. 312 c.p., per lo straniero condannato a pena restrittiva della libertà personale per uno dei delitti contro la personalità dello Stato di cui al Libro II, Titolo I c.p.
In particolare, l’art. 1 lettera “b” del D.L. 23 maggio 2008, n. 92 ha previsto, oltre all’espulsione, lo strumento dell’allontanamento. Altresì, l’ambito di applicazione soggettivo della misura è stato esteso anche ai cittadini dell’Unione Europea.
Infine, come è avvenuto per la fattispecie di cui all’art. 235 c.p., anche nell’ipotesi di cui all’art. 312 c.p. è stata prevista la pena della reclusione da uno a quattro anni per il trasgressore dell'ordine di espulsione od allontanamento pronunciato dal giudice.
Orbene, al fine di creare un eriore deterrente alla permanenza degli extracomunitari clandestini in Italia, il D.L. 23 maggio 2008, n. 92 ha previsto all’art. 5 la nuova fattispecie incriminatrice di cessione a titolo oneroso di un immobile a straniero irregolare.
In particolare, è stato aggiunto il comma 5 bis all’art. 12 D. Lgs. 286 del 1998, sanzionando con la reclusione da sei mesi a tre anni, salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque ceda a titolo oneroso un immobile di cui abbia la disponibilità ad un cittadino straniero irregolarmente soggiornante nel territorio dello Stato, facendo discendere dalla irrevocabilità della condanna la confisca obbligatoria dell’immobile, salvo appartenga a persona estranea al reato. Precisando, poi, che “Le somme di denaro ricavate dalla vendita, ove disposta, dei beni confiscati sono destinate al potenziamento delle attività di prevenzione e repressione dei reati in tema di immigrazione clandestina”.
 
Infine, l’art. 1 lettera “f” D.L. 23 maggio 2008, n. 92 ha introdotto nell’ordinamento giuridico l’aggravante dell’immigrazione clandestina, stabilendo che “all'articolo 61 c.p., primo comma, dopo il numero 11 e' inserito il seguente:«11-bis. Se il fatto e' commesso da soggetto che si trovi illegalmente sul territorio nazionale»”.
 
Le problematiche aperte dall’introduzione dell’aggravante dell’immigrazione clandestina: l’elemento negativo dell’assenza di una causa di giustificazione
Ebbene, non può negarsi che l’introduzione dell’aggravante dell’immigrazione clandestina è stato l’intervento più discusso del “pacchetto sicurezza” in seno all’opinione pubblica. Peraltro, pare che tale disposizione preluda alla ancora più dibattuta codificazione del reato di “immigrazione clandestina”.
 
Il vero punctum pruriens della questione, sollevato per ora con riferimento all’aggravante introdotta all’art. 61 n. 11 bis c.p., ma riproponibile de iure condendo rispetto al reato di immigrazione clandestina, attiene alla possibilità di attrarre nell’area del penalmente rilevante uno status personale.
 
Infatti, già alcuni Autori hanno prospettato dubbi di compatibilità con i principi fatti propri dalla Carta Costituzionale.[1]
 
A tal proposito una ricostruzione della materia non potrà che essere condotta avendo come paradigma l’elaborazione giurisprudenziale ed in particolar modo le pronunce del Giudice delle Leggi.
 
Ora, occorre premettere che il presupposto per l’applicazione di qualsiasi norma incriminatrice è costituito dall’elemento negativo dell’assenza di una causa di giustificazione o scriminante, ossia quella particolare situazione in presenza della quale un fatto che altrimenti sarebbe reato, tale non è perché la legge lo impone o lo consente. Evidentemente tale principio deve valere anche per gli elementi accessori che aggravano il reato come la circostanza comune dell’immigrazione clandestina.
 
A tal riguardo, nel progresso del tempo la giurisprudenza costituzionale e di legittimità si sono fatte carico di specificare una serie di situazioni che nel c.d. diritto penale dell’immigrazione sono astrattamente riconducibili alle scriminanti dell’esercizio del diritto e dello stato di necessità di cui agli artt. 51 e 54 c.p.
 
In particolare, la tematica è stata esaminata dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale con riferimento al reato di mancata ottemperanza da parte dello straniero espulso all’ordine del questore di allontanamento dallo Stato di cui all’art. 14 comma 5 ter D. Lgs. 286 del 1998, ed in particolare alla clausola di salvaguardia speciale recante la formula “senza giustificato motivo”.
 
Così, è costante l’insegnamento secondo cui la formula “senza giustificato motivo”, oltre a fare rinvio alle scriminanti in senso tecnico, richiama anche situazioni ostative di particolare pregnanza riconducibili agli stessi principi previsti per le cause di giustificazione.[2]
 
A tal fine sono state ritenute situazioni riferibili alla causa di giustificazione dell’esercizio del diritto le ipotesi in cui lo straniero si trovi nelle condizioni del richiedente asilo. Costoro sono titolari di vero e proprio diritto soggettivo alla permanenza nel territorio dello Stato, previsto espressamente dall’art. 10 comma 3 Cost. Peraltro è lo stesso D. lgs. 286 del 1998 all’art. 19 comma 1 che sulla base di tale principio preclude l’espulsione dello straniero nel caso vi sia pericolo di persecuzione dello stesso nel Paese d’origine; chiude il cerchio l’art. 28 D.p.r. 31 agosto 1999, n. 394 c.d. “regolamento attuativo del Testo Unico Immigrazione”, che stabilisce “quando la legge dispone il divieto di espulsione, il questore rilascia permesso di soggiorno…per motivi umanitari”.[3]
 
Ancora, sono “giustificati motivi” anche gli altri motivi che a mente dell’art. 14 comma 1 D. Lgs. 286 del 1998 legittimano la p.a. a non procedere ad espulsione; fra i quali rientra l’inadempienza che deriva dal mancato rilascio dei documenti di viaggio da parte della competente autorità diplomatica o consolare pur diligentemente richiesti.
 
Il Giudice delle Leggi ha, per contro, escluso che di per sé la condizione di “migrante economico”, ossia di colui che si trasferisce spinto dalla necessità di cercare un lavoro e quindi una migliore condizione economica, possa assurgere a causa di giustificazione idonea a scriminare il comportamento dell’immigrato. Ciò in quanto sono proprio tali condotte che il legislatore nel T.U. immigrazione ha inteso disciplinare e limitare.[4]
 
Peraltro, rispetto alla condizione del migrante economico, si è discusso sulla possibilità che sia giustificato il comportamento dello stesso nel caso limite in cui si trovi in una situazione di assoluta impossidenza che non gli permetta neppure di acquistare il titolo di viaggio per raggiungere la frontiera più vicina.
 
In tal senso si è delineato un contrasto in seno alla giurisprudenza di legittimità. Un orientamento molto rigoroso, evidentemente riconducendo tale ipotesi al paradigma della causa di giustificazione dello stato di necessità, ha ritenuto insussistente un giustificato motivo non potendo lo stesso mai essere ricollegato ad un fatto volontario dell’agente. Quindi la permanenza nello Stato e la condizione di precarietà che ne deriva sarebbero di per sé ostative alla giustificazione, rendendo pleonastica la previsione normativa.[5]
 
Diversamente, altro orientamento della Cassazione ha ritenuto che la causa giustificativa non può essere costituita dal mero disagio economico di regola sottostante al fenomeno migratorio, ma ben può essere integrata da una condizione di assoluta impossidenza dello straniero, che non gli consenta di recarsi nel termine alla frontiera (in particolare aerea o marittima) e di acquistare il biglietto di viaggio. Tale conclusione prende le mosse dalla sentenza della Corte Costituzionale che non ha escluso che la causa di giustificazione possa essere costituita dalla povertà.[6]
 
Ebbene, se nelle suindicate ipotesi, riconducibili alle cause di giustificazione o scriminanti, la giurisprudenza ha ritenuto non integrato il reato di cui all’art. 14 comma 5 ter D. Lgs. 286 del 1998, che ha come elemento costitutivo lo status di clandestinità, ad analoghe conclusioni si giungerà anche nell’ipotesi in cui lo status di immigrato clandestino sia circostanza aggravante del reato, come nel caso del nuovo comma 11 bis dell’art. 61 c.p.
 
Di conseguenza il primo accertamento a cui l’interprete sarà tenuto riguarda l’assenza di una delle suddette cause di esclusione del reato.
 
Il problema della pericolosità dello status di immigrazione clandestina
Orbene, per arrivare ad affrontare “il cuore” della questione occorre meditare sulla compatibilità costituzionale di una norma che riconduce un aggravamento obbligatorio della pena alla mera sussistenza di uno status personale, come quella di cui al comma 11 bis dell’art. 61 c.p.
 
A tal fine, chi scrive deve sottolineare da subito che non sembra possibile ravvisare nell’aggravante dell’immigrazione clandestina la stessa ratio sottesa all’aggravante dell’abuso di relazioni domestiche di cui al precedente n. 11 dell’art. 61 c.p., consistente secondo la giurisprudenza di legittimità nella maggiore intensità criminale dell’ospite che tradisce la fiducia in lui riposta dalla persona ospitante e nell’agevolazione al delitto che il rapporto gli offre.[7]
 
Infatti, parrebbe decisamente forzato ricondurre la situazione di chi abbandona la propria nazione, spinto nella maggior parte dei casi da esigenze economiche (c.d. “migrante economico”) e con la prospettiva di condurre una esistenza migliore, a quella dell’ospite.
 
Ciò detto, il problema da risolvere è se la norma in questione che fa conseguire automaticamente da un mero status soggettivo l’applicazione di una circostanza aggravante sia conforme al Dettato Costituzionale ed in particolare all’art. 3 Cost. Ci si chiede cioè se il legislatore abbia introdotto, in sostanza, tramite la previsione normativa denunciata, una “indiscriminata omologazione” tra soggetti clandestini con diversa pericolosità concreta; ed inoltre avrebbe irragionevolmente distinto fra reati commessi da chi non è in regola con i titoli di soggiorno rispetto al reato commesso da chi lo è.
 
Si pone il problema della compatibilità anche rispetto all’articolo 25 comma II Cost. il quale sancisce un legame indissolubile tra la sanzione penale e la commissione di un “fatto”: impedendo, così, che si punisca la mera pericolosità sociale presunta o l’ “atteggiamento interiore” del reo.
 
Da ultimo, ci si domanda se la disposizione si ponga in contrasto con l’articolo 27 comma I e III Cost., avuto riguardo sia al principio di personalità della responsabilità penale, il quale esclude che la pena possa essere aggravata solo per soddisfare esigenze di prevenzione generale o di difesa sociale, indipendentemente dalla valutazione della personalità del condannato; sia al principio di proporzionalità della pena – insito nella funzione retributiva – il quale postula la congruità della risposta punitiva rispetto alla gravità concreta del fatto; sia alla finalità rieducativa della pena, che verrebbe frustrata dalla irrogazione di pene eccessivamente severe in rapporto all’effettiva entità del reato commesso.
 
Orbene, una questione in parte analoga è stata esaminata dalla Corte Costituzionale con riferimento all’art. 69 comma IV c.p., come modificato dalla l. n. 251 del 2005, che prevede il divieto di prevalenza delle attenuanti sull’aggravante della recidiva reiterata di cui all’art. 99 comma IV c.p.
 
In particolar modo, come è noto, la recidiva è considerata dalla giurisprudenza una circostanza aggravante, fondata su una condizione soggettiva del soggetto, ossia la condizione personale di chi dopo essere stato condannato definitivamente per un reato, ne commette un altro. La recidiva reiterata di cui all’art. 99 comma IV c.p. sussiste nell’ipotesi in cui il nuovo reato sia commesso da chi sia già stato dichiarato recidivo.
 
Ora, ferma la facoltatività dell’applicazione dell’aumento di pena previsto per la recidiva reiterata di cui all’art. 99 comma IV, è sorto contrasto giurisprudenziale in merito alla corretta applicazione dell’art. 69 comma IV, modificato dalla l. 251 del 2005, che preclude la prevalenza delle circostanze attenuanti sulla aggravante della recidiva reiterata. A tal riguardo, si è discusso se il divieto di prevalenza delle attenuanti operasse automaticamente, ex lege, per effetto della sola commissione del reato da parte di chi era recidivo oppure fosse subordinato alla concreta contestazione dell’aggravante operata discrezionalmente dal giudice.[8]
 
Il conflitto è stato, di fatto, dipanato dall’intervento della Corte Costituzionale che dichiarando inammissibile la questione di legittimità dell’art. 69 comma IV c.p. per contrasto con gli artt. 3, 25/II, e 27/I e III Cost., ha tuttavia, fornito una interpretazione costituzionalmente orientata della norma in oggetto.
 
Si è affermato al riguardo che “nei limiti in cui si escluda che la recidiva reiterata sia divenuta obbligatoria è possibile ritenere che venga meno anche l’“automatismo” oggetto di censura relativo alla predeterminazione dell’esito del giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee sulla base di un’asserita presunzione assoluta di pericolosità sociale. Conformemente, infatti, ai criteri di corrente adozione in tema di recidiva facoltativa, il giudice applicherà l’aumento di pena previsto per la recidiva reiterata solo qualora ritenga il nuovo episodio delittuoso concretamente significativo – in rapporto alla natura ed al tempo di commissione dei precedenti, ed avuto riguardo ai parametri indicati dall’articolo 133 c.p – sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo. Di conseguenza, allorché la recidiva reiterata concorra con una o più attenuanti, è possibile sostenere che il giudice debba procedere al giudizio di bilanciamento – soggetto al regime limitativo di cui all’articolo 69, quarto comma, c.p. – unicamente quando, sulla base dei criteri dianzi ricordati, ritenga la recidiva reiterata effettivamente idonea ad influire, di per sé, sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede; mentre, in caso contrario, non vi sarà luogo ad alcun giudizio di comparazione: rimanendo con ciò esclusa la censurata elisione automatica delle circostanze attenuanti[9]
 
Per ciò che qui rileva, il dictum della Consulta evidenzia l’impossibilità di far conseguire da una mera condizione soggettiva l’automatica applicazione di effetti penalmente rilevanti, a prescindere dall’apprezzamento giurisdizionale circa la concreta pericolosità sociale del soggetto.
 
Peraltro, la necessità di accertare la concreta pericolosità del soggetto al fine di fare derivare allo stesso conseguenze pregiudizievoli è stato affermata dalla Corte Costituzionale anche in altri arresti. Così è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale per contrasto con l’art. 3 Cost. del decreto-legge 9 settembre 2002, n. 195 (Disposizioni urgenti in materia di legalizzazione del lavoro irregolare di extracomunitari), convertito, con modificazioni, nella legge 9 ottobre 2002, n. 222, nella parte in cui fa derivare con un nesso di automaticità conseguenze pregiudizievoli per lo straniero (il rigetto della istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario) dalla presentazione nei suoi confronti di una denuncia per uno dei reati per i quali gli artt. 380 e 381 c.p.p. prevedono l'arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza, a prescindere dall’accertamento della concreta pericolosità del richiedente.[10]
 
Ebbene, con riguardo al caso oggetto della presente disamina, l’aggravante dell’immigrazione clandestina, come la recidiva, è circostanza fondata su uno status soggettivo del reo; tuttavia, a differenza dell’aggravante di cui all’art. 99 comma IV c.p., l’ipotesi di cui all’art. 61 n. 11 bis c.p. non postula la commissione di un reato, ma una situazione costituente mera violazione di legge (visto che la clandestinità dello straniero è situazione idonea ad attivare la procedura di espulsione).
 
In altri termini, il fatto che il reo già in passato abbia commesso un reato può di certo deporre in alcuni casi per una accresciuta pericolosità dello stesso, rafforzando talora il disvalore penale della condotta posta successivamente in essere.
 
Ma la stessa cosa può affermarsi anche con riguardo all’aggravante di immigrazione clandestina? Si pensi a chi commette un delitto di rapina o furto: il fatto che lo stesso sia commesso da colui il quale non è in regola con i documenti relativi al titolo di soggiorno determina una lesione più intensa al bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice?
 
Pare proprio non possa che rispondersi in senso negativo. La mera carenza del titolo giustificativo del soggiorno è circostanza tendenzialmente irrilevante ai fini del disvalore dell’azione, desunta dagli elementi della gravità del reato e della capacità a delinquere del reo secondo i criteri menzionati all’art. 133 c.p.
 
Sulla base di tali presupposti si può concludere nel senso che le argomentazioni poste dalla Corte Costituzionale poste a supporto di un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 69 comma IV c.p. non valgano a sottrarre la circostanza aggravante dell’immigrazione clandestina dalle censure di incostituzionalità prospettate.
 
Le sorti della questione non potranno che essere rimesse al dibattito dottrinale e giurisprudenziale e l’esame di compatibilità con i principi costituzionali dell’art. 61 n. 11 bis c.p. sarà di certo un importante banco di prova in vista dell’imminente introduzione del reato di immigrazione clandestina.
 
avv. Giovanni Guarini - giugno 2008
(riproduzione riservata)
 

[1] Cfr. RODOTA’ S., “L’uguaglianza calpestata” in La Repubblicadel 22 maggio 2008, p. 43.
[2] Corte Costituzionale ord. 13 gennaio 2004, n. 5 in www.cortecostituzionale.it
[3] Cfr. anche CENTONZE S., Ingresso e soggiorno dei cittadini extracomunitari, Utet. Torino, 2007, p. 235.
[4] Corte Costituzionale ord. 13 gennaio 2004, cit.
[5] Cassazione n. 19086 del 2006 in www.neldiritto.it
[6] Cassazione 19 settembre 2006 in www.neldiritto.it
[7] Cassazione Sez. I 12 maggio 1980 n. 5901, Iaquinta.
[8] Cfr. Cassazione Sezione VI, sentenza n. 18302, 11 maggio 2007; Cassazione Sezione IV, sentenza n. 16750, 3 maggio 2007.
[9] Corte Costituzionale, sentenza del 14 giugno 2007, n. 192 in www.cortecostituzionale.it. Peraltro, successivamente la costante Cassazione si è uniformata all’orientamento espresso dal Giudice della Leggi, cfr. fra le altre Cassazione n. 18473 del 2008.
[10] Corte Costituzionale, sentenza 10 febbraio 2005, n. 78 in www.cortecostituzionale.it; cfr. anche Corte costituzionale, sentenza 14 dicembre 2005 n. 466.
 
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