Gigi Orio Palizio, Una nota in apice sulla difesa d'ufficio
In zona Cesarini la legislatura ha dispensato riforme che rivolteranno davvero la giurisdizione.
E non è detto che prima il verso fosse sempre quello corretto.
Sacrosanta tra queste la nuova difesa d’ufficio: ridotta nella prassi ad una impietosa finzione.
Oggi il fine è di nuovo di "garantire l’effettività della difesa d’ufficio", come diceva già il vecchio art. 97, comma 2, ma allo scopo si s ono predisposti accorgimenti –speriamo- più acconci.
L’effettività del pagamento è senza dubbio intervento idoneo allo scopo, qualche speranza si può pure riversare nei criteri di capacità per l’iscrizione all’apposito elenco, ma il vero presidio all’effettività della riforma lo diremmo rinvenibile nel novello art. 97, comma 4, laddove impone che "nel corso del corso del giudizio può essere nominato sostituto solo un difensore iscritto nell’elenco di cui al comma 2".
La norma auspica, infatti, l’addio della vecchia prassi, causa di tutti i mali, della nomina a sostituto del difensore immediatamente reperibile: la comoda soluzione che evitava al giudice il fastidio di doversi attivare per reperire un difensore di ufficio idoneo alla sostituzione e evitava ai difensori di ufficio di svolgere effettivamente il loro compito, consapevoli di essere facilmente sostituibili.
Soluzione scomoda per l'imputto difeso dal primo che passa e che ha altro da fare.
Ora nel corso del solo giudizio non ci sono scappatoie: se manca il difensore di fiducia o di ufficio nominato per la sostituzione si può attingere solo nell'apposito elenco dei difensori di ufficio. Ma con giudizio si intende anche udienza preliminare e giudizi speciali? Sembrerebbe escluderlo la rubrica del Libro VII del codice.
A parte questo, come ci si chiedeva un tempo dottamente: quid iuris se il giudice del giudizio sostituisce l’assente con il solito "immediatamente reperibile" non isciritto nell'elenco?
La prassi insegna che l’evento sarà men che improbabile: basta aver assistito a qualche udienza di questi primi giorni di efficacia della norma per averne il quadro.
Ma da quel quid iuris deriva la reale effettività della riforma, perché se non ci sono conseguenze, tra l’interrompere l’udienza per mettersi alla ricerca del reperibile (?) difensore iscritto nel registro e avvalersi dell’immediatamente reperibile, il giudice non avrà dubbi nello scegliere quest’ultimo e il difensore iscritto nel registro non avrà remore nel rendersi irreperibile: il tutto come avviene oggi.
Se invece l'errata nomina a sostituto comporterà sanzioni processuali che possono minare il processo, il giudice non potrà avere dubbi nell’attendere il reperimento del reperibile difensore iscritto nel registro e quest’ultimo non avrà giustificazioni nel rendersi irreperibile.
Vi possono essere dubbi che il quid iuris sia da ricercare nell’art. 178 comma 1 lett. c) ?
Se comporta nullità violare le norme che riguardano l’assistenza dell’imputato e se la legge oggi ritiene che una difesa effettiva imponga di reperire sempre il difensore all’interno di un apposito elenco, è arduo negare che non c’è stata assistenza se la difesa attuata non era conforme a quella che la legge ritiene l’unica idonea a garantire un’effettività.
Il caso assomiglia molto a quello dell'assistenza ad opera di un avvocato radiato dall’albo (sul quale, Cass., sez. VI, sent. n. 9730 del 15.9.2000) e soprattutto a quello dell’assistenza ad opera di un difensore iscritto all'albo dei praticanti per processi in cui l’abilitazione non è sufficiente (sul quale Cass. sez. II, sent. n. 5461 del 2.12.1999). Ordinaria è infatti l’affermazione che si viola il diritto di assistenza se questa è prestata da un soggetto tecnicamente inidoneo, conseguente l'affermazione che il difensore non iscritto nell’elenco di cui all’art. 97 comma 2 non è idoneo obbligata la conclusione.
In stretta conseguenza letterale è però anche la conclusione che si tratta di nullità a regime intermedio perché è da escludere che la si possa collocare nell’art. 179 c.p.p.
Posto ciò tre ulteriori osservazioni devono tenersi presenti:
a) il sistema impone la nomina a sostituto di chi è scritto nell’apposito elenco: non già di chi è iscritto e di turno quel determinato giorno; difatti se il problema è la capacità tecnica basta essere iscritti, non anche essere di turno il determinato giorno.
b) l’iscrizione non è sottoposta ad alcun requisito per chi esercita la professione in sede penale da almeno due anni (art. 29 attuazione comma 1-bis): costoro possono di diritto iscriversi nei registri dei difensori di ufficio, ergo la nomina a sostituito di un difensore con queste caratteristiche esclude deficit di competenza tecnica e, quindi, di effettività di assistenza.
c) nell’attesa che gli elenchi vengano apprestati i vecchi elenchi dovevano pur sempre essere composti da difensori "idonei" (lo diceva il vecchio 29 attuazione), perciò anche nominare sostituto uno di costoro esclude deficit di capacità tecnica.
Nullità dunque sicuramente, non solo tecnicamente "intermedia" ma praticamente molto "relativa", e conseguente effettività della difesa d’ufficio a rischio prassi.
dott.
Gigi Orio Palizio - Magistrato - aprile 2002
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