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§1.Il caso Pretty davanti alla Corte Europea dei diritti dell’uomo -  La sentenza Pretty c. Regno Unito[1] rappresenta l’incipit di un dibattito che, apertosi nella primavera del 2002, porterà, attraverso un aspro ed articolato percorso, l’Uomo sempre più al centro del sistema della Convenzione. Come è facile comprendere, tale caso implica  tali e tante sfaccettature da varcare inevitabilmente la soglia dell’analisi squisitamente giuridica per sconfinare in campi come la medicina, la religione, la filosofia. Pur essendo molteplici gli aspetti dell’argomento trattato, non appare però opportuno allargare il campo di osservazione al di là dell’analisi della sentenza, del contesto in cui è maturata e delle linee guida tracciate dal Consiglio d’Europa negli anni passati, e seguite dalla Corte nel pronunciarla.

Il 21 dicembre 2001 Diane Pretty, una cittadina inglese affetta da Sclerosi Laterale Amiotrofica (SLA), una malattia degenerativa del sistema neuro-motorio,  ricorse alla Corte Europea dei diritti dell’Uomo rinvenendo, nel divieto del suicidio assistito imposto dalla legge inglese, una violazione dei principi contenuti nella CEDU. In particolare, la signora Pretty, paralizzata dal collo in giù, ma la cui mente rimase lucidissima fino alla fine, aveva richiesto l’impunità per il marito che avrebbe dovuto aiutarla a suicidarsi, non essendo la donna in condizione di farlo da sola. I giudici inglesi, per tre volte[2] le negarono tale facoltà, sulla base della  proibizione dell’assistenza al suicida, prevista della normativa britannica. In effetti, per la legge inglese, il suicidio non costituisce reato[3], ma, ai sensi della Sezione 2, §1 del Suicide Act del 1961, è passibile della reclusione fino a quattordici anni chi assiste, favorisce od incoraggia l’altrui suicidio[4]. Come si può vedere, la fattispecie è estremamente ampia, al punto da abbracciare l’ipotesi di una mera partecipazione morale nell’altrui suicidio e quindi rimuovere ogni dubbio sull’illiceità di un eventuale apporto concreto, nel suicidio della ricorrente, da parte del di lei marito[5].

Pertanto, la Signora Pretty non esitò a presentare ricorso a Strasburgo, affermando di essere vittima di una violazione dei diritti stabiliti dagli artt.2, 3, 8, 9 e 14 della Convenzione.

La Corte non era mai stata chiamata prima a decidere su tale tema e, pertanto,  da questo caso, laddove la sentenza fosse stata favorevole alla ricorrente, sarebbe scaturita una nuova linea a livello europeo in materia di eutanasia.

In primo luogo, i legali della signora Pretty affermavano che la richiesta della loro cliente di essere assecondata nel suo desiderio di morire fosse giustificata dal dettato della stessa disposizione convenzionale che riconosce il diritto alla vita.

In effetti, considerato che l’articolo 2 CEDU, in determinate circostanze[6], autorizza lo Stato a violare il diritto alla vita del singolo, la tesi sostenuta dalla ricorrente è che analoga facoltà sia attribuita al titolare stesso del bene giuridico protetto. Accogliendo questa concezione, si renderebbe ogni individuo libero di disporre della propria esistenza fisica. In caso contrario, quello alla vita dovrebbe ritenersi un diritto-dovere, comportante, cioè, in capo a chi ne beneficia, l’obbligo di salvaguardare il bene che ne è oggetto, anche laddove preferirebbe sacrificarlo.

In base all’interpretazione proposta, infatti, la norma in questione proteggerebbe, non la vita in sé, ma il diritto alla vita. Distinzione sottile, ma sufficiente a sostenere l’esistenza  in capo al soggetto interessato, del diritto all’autodeterminazione, ossia, della libertà di scegliere se vivere o meno.

In effetti, ogni diritto comporta la facoltà (e non l’obbligo) del suo esercizio[7]. Così, il diritto di proprietà su un oggetto fa sorgere, in capo al suo titolare, la prerogativa di servirsene, ma anche quella di non farlo. Sposando tale tesi, il diritto alla morte verrebbe a collocarsi, non già in antitesi al diritto alla vita, ma quale suo corollario. Infatti, proprio riconoscendo il diritto alla vita l’art. 2 affermerebbe l’esistenza di un “diritto negativo”: la libertà di non vivere, ossia, di morire, nel tempo in cui ognuno lo sceglie[8].

 A giudizio della signora Pretty, se il legislatore convezionale ha scelto di dare l’attuale formula  all’articolo 2 è perché  il concetto stesso di “diritto alla morte” appare, ai più, astruso. Infatti, il numero di quanti desiderano vivere corrisponde alla quasi totalità delle persone; vi è, però, una minoranza che considera la morte l’unica soluzione per evitare di patire sofferenze intollerabili. Pertanto, la Convenzione deve prestare attenzione all’interesse di ambedue queste categorie.

D’altra parte, il Governo inglese fece notare come nell’articolo 2 non si facesse alcuna menzione della facoltà di porre fine alla propria esistenza, e come alcune sentenze della Corte conducessero nella direzione opposta[9].

Da parte sua, la Corte ritenne, comunque,  infondata questa prima istanza, rilevando come non si potesse, se non ricorrendo ad una grave forzatura del linguaggio normativo, dedurre, dall’art. 2,  l’ammissibilità di un diritto alla morte, e della facoltà di auto-determinazione, intesa nel senso di concedere la capacità all’individuo di scegliere la morte piuttosto che la vita. Inoltre, a giudizio della Corte, l’art.2, non solo vieta agli Stati di privare un soggetto, posto sotto la loro giurisdizione, della propria vita, ma fa sorgere in capo ad essi il dovere di adottare ogni atto o misura operativa preventiva, necessaria a salvaguardare l’incolumità di ogni singolo consociato. Pertanto, l’obbligo che la tutela del diritto alla vita, prevista dalla CEDU, determina, in capo alle Alte Parti contraenti,  non è solo negativo, ma anche positivo[10].

In secondo luogo, Diane Pretty contestava la violazione dell’art.3 della Convenzione, affermando che la sopravvivenza forzata potesse essere considerata, a tutti gli effetti,  alla stregua di un trattamento inumano e degradante.

La SLA determina una progressiva paralisi di tutti i muscoli; una persona che è affetta da tale patologia, finisce col perdere il controllo delle sue funzioni corporee e muore dopo atroci sofferenze, generalmente soffocata a causa della paralisi del diaframma. L’essere costretta a tutto ciò rappresentava, agli occhi della ricorrente, un trattamento assimilabile a quelli vietati dall’art. 3 CEDU, sebbene  la  malattia  non fosse imputabile ad un atto del Governo. Questa asserzione si basava sulla precedente giurisprudenza di Strasburgo[11] che riconosce nella norma in questione, un obbligo non solo “negativo”  ma anche “positivo”.

In effetti, il testo dell’articolo 3, nella sua formula volutamente concisa, assume un carattere perentorio. Esso non si limita ad imporre agli Stati membri di astenersi dal compiere atti che possono essere qualificati come trattamenti inumani o degradanti ma ordina, altresì, ad essi di fare in modo che simili trattamenti non siano altrimenti inflitti a persone sottoposte alla loro giurisdizione.

Procedendo in questa direzione, la Corte[12] ha ritenuto ricevibile, ex articolo 3, il ricorso presentato da un uomo sieropositivo, soggetto ad un provvedimento di espulsione dall’Inghilterra verso San Kitts. Dal momento che, nell’isola caraibica, questi non avrebbe potuto beneficiare di cure mediche adeguate al suo stato ed avrebbe, perciò, rischiato un drastico aggravamento delle proprie condizioni di salute, i giudici di Strasburgo affermarono che la sua espulsione potesse essere considerata come un trattamento inumano. Sulla base di questo precedente, si ritiene che le sofferenze dovute al progredire di una malattia possano essere  assimilate ai trattamenti di cui all’articolo 3 CEDU, laddove lo Stato sia in condizione di attenuarle o scongiurarle, e non provveda a farlo. Allo stesso modo, la mancata autorizzazione del suicidio assistito della signora Pretty rendeva le autorità britanniche responsabili delle sofferenze cui ella sarebbe andata incontro nella fase terminale della sua malattia.

Tale ragionamento fu, però, respinto dalla Corte. Essa, infatti, non accolse questa costruzione del concetto di trattamento, considerandola eccessiva e non rispondente al significato letterale della norma di riferimento. In effetti, come risulta dalla stessa decisione cui facevano riferimento i legali della signora Pretty[13], le sofferenze derivanti da una malattia, per rientrare nell’ambito dell’articolo 3, devono comunque  scaturire, ovvero essere aggravate, da un atto dello Stato o di una pubblica autorità. Nulla di tutto ciò, a giudizio dei sette giudici che componevano la Camera, era rinvenibile nel caso in questione. In effetti,  le condizioni della ricorrente erano determinate esclusivamente dalla patologia di cui essa soffriva e non essendovi  terapie che potessero migliorarle, esse non si potevano ricondurre ad un comportamento (attivo o passivo, che fosse) del Governo inglese.

Inoltre, i giudici ritennero che, pur essendo la Convenzione uno strumento di diritto vivente e sebbene fosse, perciò, ammessa una interpretazione innovativa dei suoi articoli[14], non era concepibile una lettura che considerasse tra loro contraddittori due principi fondamentali.

Così, avendo la Corte escluso che, ai sensi dell’articolo 2, fosse configurabile il diritto alla morte quale riflesso stesso del diritto alla vita, emerse chiaramente da una lettura combinata di tale disposizione con l’articolo 3 che l’obbligo positivo incluso nel divieto di trattamenti inumani o degradanti non potesse fornire un fondamento legale al suicidio assistito[15].

Una ulteriore violazione degli obblighi convenzionali, da parte del governo britannico, fu rinvenuto dalla ricorrente relativamente all’articolo 8 CEDU.

Comportando il divieto di ricorrere al suicidio assistito, infatti, il Suicide Act, avrebbe rappresentato una arbitraria ingerenza della pubblica autorità nella sua vita privata. A tale proposito, i legali della signora Pretty sottolinearono che il diritto alla autodeterminazione  (che derivava dall’articolo 8) conteneva in sé stesso il diritto di prendere decisioni riguardanti il proprio corpo, specialmente quelle inerenti il modo di affrontare i momenti finali della vita.

Siffatta interpretazione si sarebbe conciliata, dal punto di vista della ricorrente, anche con la clausola restrittiva contemplata al secondo comma dello stesso articolo 8.

Tale clausola (riproposta con formulazione pressoché analoga nella seconda parte degli articoli 9, 10 e 11 della Convenzione) prevede un limite al diritto al rispetto della vita privata e personale, laddove lo richiedano esigenze di sicurezza nazionale, pubblica sicurezza, benessere economico del paese, difesa dell’ordine e prevenzione dei reati, protezione della salute o della morale, protezione dei diritti e libertà altrui.

Perché la clausola restrittiva possa trovare applicazione, è necessario verificare in concreto la sussistenza dei requisiti ex art. 8 co. 2. La sezione 2 § 1 della legge del 1961, al contrario, comporta un divieto generalizzato del suicidio assistito, che non tiene conto delle particolari circostanze che possono averlo determinato.

La signora Pretty era sana di mente, aveva un’aspettativa di vita estremamente limitata ed avrebbe provveduto personalmente a suicidarsi, se le sue condizioni fisiche le avessero dato modo di farlo. L’assistenza al suicidio della ricorrente non avrebbe travalicato la sua sfera giuridica dal momento che sarebbe stato insuscettibile, considerata la peculiarità del suo status, di produrre conseguenze generalizzate, tali da richiedere l’intervento dei pubblici poteri a protezione dei beni sovra individuali, cui fa riferimento l’articolo 8 co. 2.

La nozione di “vita privata” mal si presta ad una definizione esaustiva, potendo abbracciare diversi aspetti della sfera intima di un soggetto (dall’integrità fisica al modo di interagire con gli altri, passando per le abitudini sessuali). Così, la Corte non nascose il suo imbarazzo nell’interpretazione di una questione che si presentava delicata[16]. Essa, in primo luogo, sostenne che il riconoscimento del diritto di gestire liberamente la propria vita determinava anche la facoltà di compiere atti ritenuti fisicamente o moralmente dannosi, o di natura pericolosa per l’individuo interessato[17].  In tali casi, lo Stato può emanare norme penali, volte a proteggere la persona dalle conseguenze di una condotta di vita scelta liberamente, solo qualora ciò sia strettamente in accordo con la previsione del secondo paragrafo dell’art.8.

D’altra Parte, la Corte affermò che fosse compito degli Stati regolare, tramite la legge penale, le attività potenzialmente nocive per la vita e per la sicurezza degli altri individui. Perciò, dovendo le leggi  essere generali ed astratte,  a giudizio dei giudici di Strasburgo, la sezione seconda del testo unico del 1961 è necessaria in una “società democratica”, poiché comporta la tutela dei più deboli e vulnerabili e, soprattutto, di coloro che non sono in grado di prendere decisioni pienamente consapevoli riguardo agli atti destinati a porre fine alla loro vita. La protezione accordata trova, perciò, il suo fondamento nella vulnerabilità della categoria dei malati terminali, per la quale il bisogno di tutela pesa maggiormente di quello di assicurare il principio della libera scelta[18].

Né poteva essere accolta la teoria della ricorrente, secondo la quale, le esigenze, di cui al secondo comma dell’articolo 8, sarebbero state soddisfatte anche nel caso di una pronuncia a lei favorevole, non essendo configurabile alcun pregiudizio per gli interessi di altre persone, dal momento che le circostanze particolari del suo caso impedivano che esso potesse costituire un precedente generalizzato. Questa visione delle cose non teneva conto del fatto che le sentenze della Corte Europea dei diritti dell’uomo rappresentano l’applicazione in concreto dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla CEDU. Pertanto, riconoscendo, nel caso della signora Pretty, l’ammissibilità del ricorso al suicidio assistito, si sarebbe, comunque, creato un precedente e tale decisione sarebbe stata suscettibile di influenzare le successive pronunce della Corte in casi simili[19].

Relativamente alla pretesa violazione dell’articolo 9,  la Corte  affermò che non tutte le manifestazioni di credo religioso fossero tutelate dalla CEDU e, d’altra parte,  rilevò che le pretese della signora Pretty non potessero essere considerate una forma di manifestazione di credo religioso o di culto, ma piuttosto una espressione del principio di libera scelta rientrante nella capacità di autodeterminazione e che, pertanto, la loro rilevanza, ai sensi della Convenzione era già stata valutata ai sensi dell’articolo 8.

Infine, la ricorrente, lamentò la violazione del divieto di discriminazione, contemplato all’art. 14 CEDU.

A questo punto, i giudici di Strasburgo si trovarono a dover affrontare una questione particolarmente delicata: il Testo Unico del 1961, come detto,  non vieta il suicidio alle persone fisicamente abili, ma proibisce a chi é disabile di farsi aiutare a commetterlo. Sorge perciò spontaneo il dubbio che la legge inglese compia una discriminazione tra il malato terminale che è in grado di procurarsi la morte, il quale può porre fine, se lo desidera, alle proprie sofferenze e quello che, invece, essendo fisicamente impedito, non ha questa facoltà. La Corte ha dichiarato che inserire nella normativa in questione una eccezione, per garantire la possibilità di suicidarsi alle persone inabili, avrebbe fatto aumentare notevolmente il rischio di abusi[20] e che, comunque, non sussisteva alcuna violazione dell’articolo 14, poiché la discriminazione consiste nel trattare in modo diverso dei casi simili o nel trattare in modo simile dei casi dissimili. Nello specifico, non vi è discriminazione, poiché la condizione del malato abile e quella del disabile non sono tra loro assimilabili[21].

Malgrado tale decisione sia stata presa, almeno apparentemente, senza tentennamenti da parte della Corte, questo aspetto della vicenda non può non suscitare delle perplessità, anche nel più convinto assertore della illegittimità dell’Eutanasia e del suicidio assistito.

Uno spunto, in tal senso, ci è offerto da un fatto di cronaca.

Ci si riferisce alla vicenda di Percy Bridgman[22], premio Nobel per la fisica nel 1946,  il quale, essendo  ammalato di cancro, si uccise e lasciò un messaggio in cui diceva di essersi deciso ad agire poiché, probabilmente quello era l’ultimo momento in cui era in grado di farlo da solo.

A ben vedere, la situazione è paradossale. Provando a ricostruirla, si può supporre che una persona, sana di mente, venga a sapere di essere affetta da un male incurabile e che non sia disposta a patire le sofferenze che questo comporta; essa sarebbe propensa a suicidarsi nel momento in cui la malattia diventasse insopportabile, ma sapendo che, a quel punto, sarebbe fisicamente impossibilitata a farlo e che la legge punirebbe chiunque le prestasse assistenza  in tal senso, porterebbe a termine il gesto estremo nel più breve tempo possibile.

Una tale situazione sembra configurare, a carico dello Stato, una istigazione al Suicidio che si esprime in ambedue le forme previste dall’articolo 580 del nostro codice penale.

 Da una parte, infatti, vi è la determinazione al suicidio della persona, che

- relativamente al periodo compreso tra il momento in cui viene a conoscenza della propria malattia e la degenerazione delle sue condizioni fisiche - rinuncia ad una parte della sua vita nella quale, altrimenti, avrebbe voluto vivere.

Dall’altra, la legge, lungi dal rappresentare uno strumento di dissuasione, rafforzerebbe  l’altrui proposito di suicidio, poiché fisserebbe un termine perentorio al suo compimento, accelerando, così, il processo mentale che porta all’elaborazione di un gesto contrario al naturale istinto di autoconservazione.

Il  nesso eziologico esistente tra la disciplina dettata dal divieto di suicidio assistito e la conseguente anticipazione dell’atto suicidiario, appare perciò evidente, ancorché paradossale.

Non vi sono, inoltre, dubbi sul fatto che la responsabilità per siffatto evento sia  da attribuire a titolo di dolo. L’ordinamento è pienamente consapevole della portata delle sue leggi, sa a quali conseguenze, positive o negative, esse possono condurre: imponendone il rispetto, pertanto, esso si pone come obbiettivo le prime, accettando il rischio che possano prodursi le seconde.

 E’ evidente che siffatto ragionamento è estremo, così come estrema è la vicenda che è stata prospettata. Il principio della personalità della responsabilità penale fa sì che lo Stato non possa essere soggetto attivo di un reato e che, come è ovvio, dall’esempio riportato in precedenza non possano discendere a suo carico conseguenze sanzionatorie. Ciò non vuol dire, però, che il discorso portato avanti in queste pagine sia un mero esercizio accademico, dal momento che lo spunto è stato offerto da un fatto realmente accaduto, suscettibile di ripetersi nella pratica. Appare sconcertante che un ordinamento contravvenga ai principi che esso stesso pone[23] e che due norme poste a tutela di un bene giuridico tanto rilevante, quanto la vita, possano essere lette in antitesi tra di loro. Si tratta, perciò dell’ennesima dimostrazione della necessità che il nostro legislatore affronti  tale questione, dettando una disciplina organica dell’eutanasia pietosa[24]. Alla luce di tutto ciò, sarebbe, inoltre, interessante conoscere quale orientamento seguirebbe la Corte di Strasburgo, nel caso in cui venisse presentato, contro il nostro paese, un ricorso ex. Art. 2 CEDU, impostato su questi termini.

 

 

§2. Cenni sulle legislazioni olandese e belga in materia di Eutanasia e Suicidio assistito - Gli stati europei sono sempre più vicini l’un l’altro: il legame che si è instaurato tra di loro non consente, ormai, di considerare il processo di legiferazione nazionale come un fatto esclusivamente interno. Infatti, sebbene il principio di sovranità  continui ad essere valido, non si può fare a meno di constatare l’influsso che  la legislazione di ogni singolo  paese esercita sulla comunità  internazionale[25].

Sarà pertanto importante verificare il contributo che il nostro paese darà al dibattito innescato dalla Sentenza Pretty. Un dibattito che, per ora, ha trovato linfa vitale nel comportamento controcorrente di Olanda e Belgio che hanno, di fatto, aperto la porta all’eutanasia ed al suicidio assistito.

Con la legge 137 del 10 aprile 2001, approvata dalla Camera bassa nel novembre 2000, dal Senato il 10 aprile 2001, ed entrata in vigore il 1 aprile 2002, l'Olanda è il primo paese europeo dove è possibile per un medico praticare l'eutanasia su un malato terminale o fornire assistenza ad un malato nelle stesse condizioni che decide di togliersi la vita[26]. La Legge sulla Eutanasia su Richiesta e Suicidio Assistito vincola però i medici ad una serie di prescrizioni. In primo luogo, deve essere stata praticata ogni possibile terapia senza ottenere risultati, in secondo luogo, deve essere chiara e pressante la richiesta dell'assistito di porre fine alla sua vita[27]. Se il paziente  maggiorenne (ossia, che ha già compiuto i 16 anni ) è incapace di intendere e di volere ma, prima di raggiungere tale condizione clinica,  ha lasciato un testamento scritto nel quale chiede l'eutanasia, il medico potrà praticarla. Se, invece, è cosciente, ha un’età tra sedici e diciotto anni e si può ritenere che abbia una ragionevole consapevolezza dei suoi interessi, il medico può accogliere la sua richiesta di suicidio assistito, purché il genitore o i parenti che esercitano la patria potestà o il suo tutore siano stati coinvolti nel processo decisionale. Analogamente si procede, nel caso in cui il paziente abbia un’età tra dodici e sedici anni e si possa ritenere che abbia una ragionevole consapevolezza dei suoi interessi[28].

 In ogni caso il medico è tenuto ad informare per iscritto dell'accaduto l'apposita commissione regionale che, entro sei settimane, dovrà emettere un giudizio sul suo operato[29]. Nel caso in cui la commissione dovesse ritenere errato il comportamento del medico, dovrà immediatamente darne comunicazione all'ufficio del Procuratore Generale e all'Ispettorato della Salute Pubblica.[30] Le commissioni regionali devono essere presiedute da un esperto di materie legali e dovranno farne parte un medico e un esperto di materie etiche e filosofiche. I membri effettivi e i supplenti sono nominati dai ministri della Giustizia e della Salute e resteranno in carica sei anni. Un componente della commissione potrà essere allontanato qualora intervengano fatti o circostanze che mettano in discussione l'imparzialità del suo giudizio[31].

Sia la VAE (eutanasia volontaria attiva) che il PAS ( suicidio assistito da un medico) restano, perciò, tuttora punibili, secondo le previsioni degli artt. 293[32] e 294[33] del codice penale olandese, qualora non siano soddisfatti, da parte del medico, gli stretti requisiti richiesti dalla legge. La nuova disciplina esige, poi, che il dottore sia convinto che il paziente abbia  fatto una volontaria e ben ponderata richiesta di morire e che egli stia affrontando  una sofferenza cui non è possibile porre altrimenti rimedio.

Inoltre, il paziente deve essere adeguatamente informato sulle propri condizioni di salute e sulla evoluzione della malattia e, insieme con i medici, deve essere assolutamente convinto che non vi sia altra possibile soluzione. Al medico è richiesto di consultare almeno un collega indipendente, che dovrà successivamente rilasciare il proprio parere scritto con il quale attesti che sono stati soddisfatti tutti i requisiti di legge. Ancora, il medico è obbligato a riferire sulla causa della morte – nello specifico se si tratta di eutanasia o suicidio assistito – cosicché il suo operato possa essere esaminato dalla Commissione Regionale di Verifica, la quale dovrà stabilire se sia stata o meno adoperata la dovuta diligenza[34].

Secondo quanto affermato dal Governo olandese, il nuovo testo é stato strutturato tenendo conto dei principi della massima diligenza, della trasparenza e il diritto all’autodeterminazione.     

Piu’ di recente, il Belgio ha seguito la strada tracciata dai Paesi Bassi, legalizzando, con la legge 1488 del 2001, l’eutanasia. Il testo della norma, entrata in vigore il 23 settembre 2002, risente per molti aspetti del modello testo olandese[35]. I 16 articoli che introducono anche in Belgio la "dolce morte" stabiliscono le modalità con le quali un paziente potrà chiedere, e ottenere, l'eutanasia. Dovrà essere "maggiorenne o minorenne emancipato" ,  essere in grado di intendere e di volere, e dovrà prestare in forma scritta un consenso "volontario, ragionato e reiterato"[36]. Il medico dovrà in primo luogo verificare che il male sia incurabile e che provochi una "sofferenza fisica o psichica costante ed insopportabile". la gravità della patologia dovrà essere certificata da un secondo medico indipendente, e addirittura da un terzo se l'aspettativa di vita del malato non è limitata. Resta salvo, in ogni caso, il diritto di un medico a rifiutarsi di eseguire l'eutanasia[37].

La dichiarazione deve essere fatta per iscritto, redatta, datata e firmata dal paziente stesso. Se egli non è in grado di farlo, la sua domanda è presentata da una persona maggiorenne che non ha alcun interesse materiale alla sua morte. Questa persona redige la richiesta in presenza di due testimoni maggiorenni, uno almeno dei quali non deve essere materialmente interessato al decesso del paziente, ed indica, in calce allo scritto, che le condizioni del paziente non gli consentivano di formulare direttamente la richiesta. Il documento è inserito nella cartella clinica e può essere revocato in qualunque momento dal paziente[38].

Come si diceva in precedenza, queste prese di posizione, da parte del Governo olandese e di quello belga, hanno di fatto aperto un confronto tra le diverse concezioni in tema di Eutanasia e di suicidio assistito, destinato necessariamente a prodursi nell’ambito del Consiglio d’Europa.

Infatti, delle violazioni dei diritti umani possono sorgere non solo durante conflitti armati, ma anche come conseguenza di riforme sociali, economiche ed istituzionali. Pertanto, gli organi del Consiglio d’Europa, quando gli Stati approntano delle modifiche  legislative inerenti un ambito tanto delicato come quello di cui si sta parlando, devono prestare particolare attenzione nell’esame di tali disposizioni,  onde evitare l’applicazione di leggi che potrebbero contravvenire ai valori comuni, contemplati  nella CEDU[39]. Finora la Corte, le cui decisioni hanno il valore di precedenti e, pertanto, producono le loro conseguenze non solo nei confronti delle parti di una determinata causa, ha seguito fedelmente la posizione delle istituzioni del Consiglio d’Europa, orientandosi, nel caso Pretty, nel senso di proibire qualsiasi forma di eutanasia o suicidio assistito[40].

§3. Il caso Pretty e l’ordinamento italiano. Spunti di dibattito in materia di Eutanasia e suicidio assistito - Le argomentazioni della signora Pretty hanno riproposto una questione antica e di difficile soluzione.

Esiste un diritto alla morte, quale contraltare del diritto alla vita?

In Italia, una presa di posizione, in un senso o nell’altro, comporterebbe effetti non indifferenti sull’intero sistema penale. Una soluzione affermativa, infatti, renderebbe costituzionalmente illegittimo l’art. 579 c.p. che sanziona l’omicidio del consenziente; in caso contrario si affermerebbe che, ai sensi dell’articolo 32 Cost., nella vita non è rinvenibile solo un diritto fondamentale della persona, ma anche un interesse della collettività[41].

Il nostro legislatore ha seguito questa seconda strada, escludendo l’omicidio del consenziente dalla portata scriminante dell’art. 50 c.p. e sanzionando il comportamento di chiunque agevoli, in qualche modo, l’altrui suicidio.

Gli ordinamenti risalenti nel tempo erano caratterizzati dalla considerazione che il suicidio fosse un fatto illecito. Tale concezione, spesso, si traduceva in una serie di misure afflittive che potevano colpire il corpo della vittima (esposto e privato degli onori funebri oltre che della sepoltura ecclesiastica) o il suo patrimonio (invalidando le sue disposizioni testamentarie)[42].

Attualmente, il suicidio non è più un fatto penalmente rilevante, sia perché, nel caso in cui giungesse a consumazione, vigerebbe il principio mors omnia solvit, sia perché, esaurendosi esclusivamente nella sfera giuridica del suicida (il quale viene ad essere, ad un tempo, autore e vittima) è, comunque, un atto che risulta indifferente all’ordinamento e che, lungi dall’essere approvato, è giuridicamente soltanto tollerato[43].

Se però il nostro sistema penale ritiene opportuno non sanzionare il suicida o l’aspirante suicida, ben diversa è la sua reazione nel caso in cui una terza persona prenda in qualche modo parte all’atto suicidiario. Relativamente al tema che stiamo trattando, infatti, il nostro legislatore si è mosso chiaramente nel senso di escludere ogni possibile apertura al PAS ed all’Eutanasia[44].

L’art. 580 c.p., infatti, punisce chiunque agevoli l’esecuzione dell’altrui suicidio. Dal testo della norma si può desumere che, per la configurabilità di tale fattispecie,  il soggetto passivo debba aver già maturato il proposito suicida e riceva, dall’agente una assistenza che, in virtù della formula tutt’altro che esaustiva usata dal legislatore, può comprendere i comportamenti più disparati (dal reperimento dell’arma utile a portare a termine il gesto autolesionista alla rimozione dei fattori che possono ostacolare la sua consumazione). Appare, quindi, evidente la sussumibilità di questa fattispecie al caso di colui che, assecondando la volontà di una persona affetta da un male incurabile, la mettesse in condizione di togliersi la vita[45].

L’art. 580 è configurabile quando il soggetto passivo è comunque dominus della sua sorte, ossia, quando colui il quale riceve assistenza nella predisposizione del suo suicidio provvede egli stesso a dargli esecuzione e, volendo, avrebbe la possibilità di recedere.

Oltre tale limite, opera l’articolo 579 del codice penale. Si tratta di una forma attenuata di omicidio che si prospetta nel caso in cui l’assassino agisca con il consenso della vittima. Questa norma rende, pertanto, inammissibile, nel nostro paese, una richiesta analoga a quella presentata dalla Signora Pretty. Ai sensi dell’articolo 579, l’omicida del consenziente è, infatti, punito con la reclusione da sei a quindici anni.  Tale fattispecie è stata introdotta dal Codice Rocco con l’intento di configurare una ipotesi di reato distinta dall’omicidio volontario, in quanto resa meno grave sotto il profilo dell’elemento psicologico, dall’approvazione del titolare del bene giuridico protetto.

In altre parole, il consenso dell’avente diritto che, in circostanze normali, esclude la punibilità, nel caso dell’omicidio, determina la configurabilità di una fattispecie autonoma con pena sensibilmente attenuata.

L’articolo 50 c.p., codificando il principio volenti non fit iniuria, esclude, infatti, la punibilità di chi lede o pone in pericolo un diritto con il consenso della persona che può validamente disporne.

La disponibilità del bene, rappresenta, quindi, un elemento essenziale affinché il consenso escluda l’illiceità penale del fatto. Tale causa di giustificazione pone, pertanto, il problema di individuare se, ed in quale misura, l’Ordinamento consenta all’individuo di disporre della propria vita. L’operazione non è agevole,  se si considera il silenzio del legislatore che raramente si è soffermato a tracciare la linea di demarcazione tra diritti disponibili ed indisponibili[46]. Cionondimeno, è opinione comune[47] che si debba individuare il punto di riferimento, in materia di diritti inerenti l’integrità fisica, nell’articolo 5 c.c,  che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo quando cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica, ovvero siano contrari alla legge, all’ordine pubblico, o al buon costume. L’uomo, pertanto, non è illimitato dominus membrorum suorum[48].

E’ interessante, a questo punto, comprendere chi sia il soggetto passivo del reato di cui all’articolo 579 c.p: di certo non il defunto che ha espresso il consenso alla propria uccisione e che, in un caso come quello di cui si sta trattando, considera la morte come una liberazione[49]. Sembrerebbe, perciò, doversi procedere nella direzione seguita da chi[50], a dispetto della collocazione dell’omicidio del consenziente tra i reati contro la persona, rinviene nel mantenimento in vita di colui che preferirebbe morire, l’esclusivo interesse dello Stato alla conservazione dei suoi consociati. Invero autorevole dottrina[51] non ha mancato di manifestare perplessità verso tale tesi, ma essa è confermata da quanti ritengono che il mantenersi  in vita,  sia un dovere che  il cittadino si assume nei confronti della  collettività[52]. Resta, però da verificare se un tale stato di cose sia compatibile con i principi generali dell’ordinamento. Se, infatti, la concezione personalistica su cui si impernia la nostra Carta Costituzionale pone l’Uomo al centro del sistema e rende non sacrificabili i suoi diritti fondamentali[53], vero è, d’altra parte, che  una visione individualistica di tali diritti, svincolata da ogni dimensione di carattere sociale, si presenterebbe come “egoisticamente animalesca”[54].

La soluzione non può che essere un compromesso tra le due opposte concezioni; in una prospettiva costituzionalmente orientata, pertanto, la tutela riconosciuta al bene della vita si fonda sia sull’interesse del singolo alla propria autoconservazione, sia su quello della comunità, basato sulla rilevanza sociale della sopravvivenza del cittadino.

Questi due interessi, però, lungi dall’essere in contrapposizione tra di loro, devono essere visti come complementari. All’origine della tutela della vita, non vi è un gioco di forze contrapposte, ma una valutazione congiunta, che si basa su una duplice esigenza di protezione. Pertanto, questi due interessi traggono forza l’uno dall’altro e, laddove dovessero venire a configgere, la discrasia sarebbe risolta mediante un bilanciamento degli stessi. In altre parole, la dimensione “sociale” e quella individuale della tutela del diritto alla vita, si completano a vicenda[55]. 

E’ da rilevare, infine, come la minore età della vittima escluda l’applicabilità dell’art. 579 e configuri l’omicidio volontario. L’intento del legislatore è di tutelare soggetti particolarmente fragili ed esposti al rischio di abusi (analoga disciplina è, infatti prevista per le persone affette da infermità mentale o altra deficienza psichica, abuso di droghe o sostanze alcoliche). In tal modo, e questa è la curiosità che si porta all’attenzione di chi legge, un comportamento divenuto lecito, in Olanda, in virtù della recente legislazione in materia (si veda supra § 2), rende, nel nostro paese, un soggetto passibile di non meno di ventuno anni di reclusione.

Conclusioni- L’11 maggio 2002, Diane Pretty è morta, a causa di una crisi respiratoria che si protraeva da una decina di giorni. Si è, perciò verificato proprio ciò che la donna temeva e per cui aveva chiesto l’Eutanasia.

Di fronte ad una vicenda come quella di cui si è parlato in questo lavoro, è difficile esprimere un giudizio sereno, non influenzato da componenti emotive. In effetti, l’argomento trattato è estremamente delicato, troppo perché, come si diceva in apertura, non si fosse tentati di andare al di là dell’analisi giuridica, per avventurarsi in riflessioni di carattere filosofico, spesso ispirate da posizioni preconcette o da convinzioni religiose. Così, la signora Pretty è divenuta, a seconda delle circostanze, una paladina della libertà di autodeterminazione o un esempio della degenerazione dei costumi, che porta a non avere rispetto nemmeno per il più sacro dei beni di cui godiamo.

Quasi mai, il caso che l’ha riguardata è stato visto per quello che era: una vicenda giudiziaria conclusasi con una sentenza che ha lasciato aperto più di un interrogativo.

Una prima domanda, che è naturale porsi, è se il ricorso presentato dalla signora Pretty potesse pervenire ad un esito diverso.

In effetti, se alcune delle questioni, poste dalla ricorrente, richiedevano una eccessiva dilatazione del significato letterale del testo della Convenzione (si pensi, ad esempio, alla pretesa assimilazione delle sofferenze derivate da una malattia insorta naturalmente ad un trattamento inumano o degradante), ed apparivano, pertanto, suscettibili di rigetto, altre, forse, meritavano un’analisi più approfondita da parte dei giudici di Strasburgo. Ci si riferisce, in particolare, alla supposta specularità del diritto alla morte, rispetto al diritto alla vita ed alla lamentata discriminazione tra il malato terminale inabile e quello che è in grado di procurarsi da solo la morte. Su tali punti, la Corte ha accolto integralmente le tesi del Governo inglese, preferendo, così, non intaccare  lo status quo ante.

Un secondo interrogativo, di portata più generale, riguarda la proponibilità, in astratto, di una pretesa simile a quella rivendicata dalla signora Pretty. In altre parole, è lecito che, in uno Stato di diritto, in genere, e nel nostro ordinamento, in particolare, una persona possa chiedere  l’impunità per la propria morte?

Una lettura che muovesse dal quadro dei valori religiosi, specie di quelli cattolici, porterebbe, senza dubbio, ad una risposta negativa; a ben vedere, però, la concezione cristiana dell’azione umana come frutto del libero arbitrio[56], farebbe sorgere qualche perplessità in tal senso poiché presupporrebbe la libertà dell’uomo di fare da solo le proprie scelte. Inoltre, se il cattolico ravvisa un valore catartico nella sofferenza ed è disposto a tollerarla in quanto la considera un modo per purificare la propria anima,  per un non credente essa non è altro che un inutile strazio e, pertanto, apparirebbe, anche nell’ottica di una moderna attività pastorale, inumano imporla ex lege a chi non è disposto a tollerarla.

Analogamente, una simile ipotesi farebbe sorgere delle problematiche di carattere deontologico, anche nel medico che dovesse provvedere  in tal senso: il giuramento di Ipporate, infatti, vieta la somministrazione di “farmaci mortali”[57] e l’articolo 36 del codice di deontologia medica va ancora più nel dettaglio proibendo ai medici la somministrazioni di trattamenti atti a provocarne la morte, anche laddove ciò fosse richiesto dal paziente stesso[58].

E’ chiaro, però, che se ci si pone da un’ottica laica del diritto, scevra da ogni implicazione di carattere etico,  le conclusioni cui si perviene possono essere diverse.

Abbiamo visto che, una lettura costituzionalmente orientata della questione, ci porta a rinvenire il fondamento del diritto alla vita nella salvaguardia di un duplice interesse: quello individuale alla propria autoconservazione e quello collettivo all’integrità della comunità. Tali due interessi, che affondano le loro radici, rispettivamente, nell’impostazione personalistica della nostra Carta Costituzionale e nel carattere solidaristico di alcune disposizioni di questa[59], generalmente sono tra di loro coincidenti; tuttavia, come dimostra il caso di cui si sta trattando, in determinate circostanze, possono trovarsi in antitesi.

In tali casi occorre mediare tra le opposte esigenze e, senza perdere di vista l’altro, dare preferenza all’interesse che appare prevalente. Una simile valutazione, va fatta, non in virtù di categorie generali, ma basandosi su ipotesi specifiche. Così, nel caso  in cui una persona considerasse la propria sopravvivenza un sacrificio e preferisse morire, perché affetta da un male incurabile che le provoca indicibili sofferenze, non avrebbe senso trasformare quello che è un diritto fondamentale, in un dovere nei confronti della collettività. Sebbene la nostra Costituzione tuteli la vita in sé e non l’attitudine a vivere[60], è, infatti, alquanto astruso comprendere la ragione per cui l’ordinamento sia interessato a prolungare l’agonia di una persona ormai incapace di controllare il suo corpo e destinata comunque a morire nello spazio di breve tempo.

Né sembra convincere fino in fondo il richiamo all’articolo 5 del codice civile, la cui ratio – giova ricordarlo – è esclusivamente impedire a chicchessia di compiere atti di disposizione  del proprio corpo, che comportino una lesione permanente e la cui disciplina è stata estesa all’ambito penalistico, quale limite per la configurabilità dell’articolo 50, in seguito ad una iniziativa presa della dottrina, nel silenzio del legislatore[61].  Ogni considerazione di ordine pubblico, in una simile situazione dovrebbe, perciò, cedere il passo alla volontà del soggetto direttamente interessato.

Nell’ipotesi prospettata, quindi, alla luce di una lettura comparata della prima e della seconda parte dell’art. 2 con l’art. 32 Cost.,  l’interesse individuale appare prevalente  rispetto all’interesse sociale.

Pertanto, una richiesta analoga a quella presentata dalla signora Pretty non sembra in astratto incompatibile con i principi generali del nostro ordinamento.

Ciò non vuol dire che da qui alla legalizzazione dell’Eutanasia o del suicidio assistito, il passo sia breve, o che tali pratiche possano essere ritenute lecite senza perplessità. Al contrario, sussistono ancora troppi dubbi circa l’opportunità di aprire la porta ad esse, perché troppo grande è l’interesse in gioco ed ancora incerto appare un bilancio costi/benefici. Chiarificatrice, in tal senso, sarà l’esperienza di Olanda e Belgio, paesi che hanno deciso di fare da battistrada lungo questo sentiero irto di ostacoli che non si sa ancora se conduce ad una scelta di civiltà, ovvero se porterà alla nascita di una cultura della morte a richiesta. Occorrerà poi adeguare tali esperienza al background dei diversi paesi d’Europa. In ciò, sarà importante il ruolo del Consiglio d’Europa che appare, per numero di paesi membri e per le funzioni da esso fin’ora svolte, come l’Istituzione più adeguata ad armonizzare tra le inevitabili differenze culturali degli ordinamenti giuridici ed a favorire la nascita di una comune posizione europea su un tema tanto delicato.

 

 

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[1] La sentenza è presente sul sito della Corte all’indirizzo http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=pretty&sessionid=11338904&skin=hudoc-fr (testo francese)

[2] La prima, l’8 agosto 2001, da parte del Director of Public Prosecutions , la seconda, il 17 ottobre 2001, ad opera della Divisional Court, e la terza, da parte della Chamber of Lords: Sent Pretty, cit. §11, 13 e 14.

[3] Prima del 1961 (Suicide Act, Sezione 1, §1), anche il suicidio era considerato a tutti gli effetti un reato (misdemeanour). Il suicida era punito con la confisca dei suoi beni, da parte dello Stato. L’abolizione del reato di suicidio non ha mancato di produrre effetti: qualora, nel tentativo fallito di suicidarsi, qualcuno avesse provocato la morte di un'altra persona, sarebbe stata configurata a suo carico una forma di aberratio delicti (transferred malice); attualmente, invece, una simile ipotesi comporterebbe a carico dell’aspirante suicida, l’incriminazione per omicidio colposo (Smith & Hogan, Criminal law, Butterworths, XX Ed.,p.393).

[4]Suicide Act, Sezione 2, §1:La persona che aiuta, incoraggia, consiglia o provoca il suicidio di un'altra persona, ovvero  un tentativo di suicidio da parte di un’altra persona, sarà passibile di reclusione non superiore a quattordici anni.

[5] Non va del resto dimenticato che, la normativa inglese è estremamente rigida su tale punto. Basti pensare che, nel caso del suicide pact, ossia di un accordo avente come oggetto il suicidio di tutti o di alcuni degli stipulanti, nei confronti del superstite si applicherà l’ Homicide Act del 1957 e, pertanto, sarà perseguito, non per complicità in altrui suicidio, ma per omicidio (Smith & Hogan, Criminal law, cit. p.395).

[6] Dopo aver esposto le forme ed il contenuto in cui si esercita il diritto alla vita, l'art.2 CEDU, al suo secondo paragrafo, indica delle situazioni nelle quali è lecito, da parte degli Stati, limitare il godimento di tale situazione soggettiva. Si tratta di circostanze, peraltro, tassativamente indicate nel testo della norma, in cui l'incolumità del singolo viene sacrificata all'interesse generale.

In primo luogo, si afferma che la morte non rappresenta una violazione degli obblighi convenzionali allorquando è frutto di un ricorso alla forza, reso assolutamente necessario dalla necessità di assicurare la difesa di qualsiasi persona dalla violenza illegale.

Inoltre, la lettera b) del secondo paragrafo dell’articolo 2 CEDU, afferma che la morte non si considera cagionata in violazione dei principi della Convenzione, quando risulta dal ricorso alla forza resosi assolutamente necessario per eseguire un arresto regolare o per impedire l’evasione di una persona regolarmente detenuta.

E’, infine, esclusa la violazione del diritto alla vita, nei casi in cui la morte sia cagionata al fine di reprimere, in modo conforme alla legge, una sommossa o una insurrezione.

[7] Si vedano, ad esempio, le sent. Buscarini e altri contro San Marino, 18 Febbraio 1999, §34, e Sigurdur Sigutjonsson c. Islanda, 30 giugno 1993, §35 riguardanti gli  Articoli 9 e 11 in cui la Corte fu chiamata a verificare se, in quale misura e a quali condizioni, esistessero dei diritti negativi, rispettivamente la libertà di non avere religione e la libertà di non associarsi con altri individui.

[8] Sent. Pretty, cit. § 35.

[9] Basti pensare al caso X. contro Germania (Ricorso n. 10565/83, decisione della Commissione del 9 maggio 1984), in cui si riconobbe la legittimità della nutrizione forzata di detenuti in sciopero della fame, da parte dello Stato, ovvero al caso Keenan contro RU, in cui fu affermata la responsabilità del governo  per il suicidio di un detenuto (Sect. 3, n. 27229/95, CEDH 2001 – III, cosi’ come citato in sent. Pretty, cit. §35). Vero è che tale ultima obiezione puo’ essere facilmente superata, affermando che i casi citati rappresentano delle ipotesi particolari. Infatti, trattandosi di detenuti, l’incolumità dei ricorrenti era sotto la diretta responsabilità degli Stati oggetto del ricorso (Keenan era, oltretutto, affetto da una malattia mentale).

[10] Sent. Pretty. Cit. §41

[11] Anzitutto in  A. c. Regno Unito Del 23 settembre 1998, Raccolta 1998-VI, p. 2699, § 22. In tale caso, la Corte aveva rinvenuto la violazione dell’articolo 3 da parte delle autorità inglesi che non avevano perseguito una persona accusata di maltrattamenti in famiglia, in quanto, a giudizio dei giudici, i suo comportamento rappresentava un ragionevole strumento di correzione. Vedasi anche A. Esposito , art. 3 – in Bartole, Conforti, Raimondi, Commentario alla Convenzione Europea per la protezione dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, CEDAM, Padova, 2001,  pp. 63 e ss.

[12]  Dec. D. c. RU del 2 maggio 1997, Raccolta 1997, vol. III, p. 792 e ss.

[13] Dec. D. c. RU cit. § 46 – 54

[14] In effetti, la Convenzione indica in astratto i concetti che poi, saranno praticamente determinati grazie all’interpretazione che di essi dà la Corte. Si tratta di una interpretazione evolutiva, giacché, come è facile comprendere, la portata di nozioni ad alto impatto emotivo, quale ad esempio quella di tortura e di trattamenti inumani o degradanti,  viene definita mediante un processo giurisprudenziale che deve tenere conto delle indicazioni che vengono dalla società (cfr. A. Esposito, La sentenza Labita era inevitabile? In Riv. It. Dir. e Proc. Pen., 2001, p. 248).

[15] Sent. Pretty, cit. § 54

[16] Indubbiamente, tale disagio fu accentuato dalla scarsità della giurisprudenza relativa a casi simili a quello trattato. Non a caso, la Corte prese quale punto di riferimento un caso dibattuto davanti alla Corte Suprema del Canada (Rodriguez co. Colombia britannica – Procuratore generale -  [1993] 3 R.C.S.) . La ricorrente, Sue Rodriguez, era una donna di 42 anni, la quale, affetta anch’essa  da Sclerosi Laterale Amiotrofica, e desiderosa di evitare le sofferenze che la malattia comportava, chiese che il suo medico fosse autorizzato a costruire un macchinario mediante il quale essa avrebbe potuto darsi la morte nel momento in cui avrebbe voluto. Essa, pertanto, chiese alla Corte Suprema della Colombia Britannica una ordinanza che dichiarasse la disapplicazione dell’articolo 241 b) del codice penale canadese che ha una formulazione simile a quella dell’art. 2 § 1 del Suicide Act (E’ colpevole di un atto criminale e passibile di reclusione fino a quattordici anni chiunque, secondo il caso a) consigli ad una persona di darsi la morte; b) aiuti o incoraggi qualcuno a darsi la morte, sia che il suicidio si realizzi o meno), in quanto contrario agli artt. 7 (diritto alla vita, alla libertà ed alla sicurezza), 12 (diritto alla protezione contro i trattamenti crudeli) e 15 (diritto all’uguaglianza e alla non discriminazione) della Carta Canadese dei diritti e delle libertà. La Corte suprema ha rigettato la domanda, ritenendo, a strettissima maggioranza (4 voti contro 3), che anche se tale disposizione del codice penale, effettivamente violava il diritto all’uguaglianza, previsto dall’articolo 15 della Charte, questo restrizione ai principi costituzionali si giustificava perché rappresentava un “limite ragionevole” che si giustificava nell’ambito di una “società democratica”.

[17] Si veda la sentenza del 19 febbraio 1997, Laskey, Jaggard e Brown c. Regno Unito, Raccolta 1997 – I §36, inerente una presunta violazione dell’articolo 8, da parte del Regno Unito, per la condanna di tre persone, dedite a pratiche sadomasochiste, ai sensi degli articoli 20 e 47 della legge del 1861 sulle infrazioni contro le persone ( Offences Against the Persons Act 1861 ) . I ricorrenti (§§ 37 e 38) sostennero che l’ingerenza del Governo inglese non era “necessaria in una società democratica”, dal momento che tutte le persone che avevano preso parte a tali incontri erano degli adulti consenzienti, che le pratiche si svolgevano a porte chiuse e che in nessun modo degli estranei avrebbero potuto assistere ad essi (la stessa polizia ne era venuta a conoscenza per mero caso). Inoltre, le ferite che erano alla base della condanna inflitta ai ricorrenti, erano superficiali e non comportavano alcun rischio di infezione, al punto che non si era mai reso necessario l’intervento di un medico.  La Corte (§ 42 ) fece osservare che, pur trattandosi di pratiche sessuali che avvenivano a  porte chiuse e, in quanto tali, rientranti nell’ambito della vita privata, era necessario verificare se il comportamento tenuto dai ricorrenti fosse compatibile con il pubblico interesse. Secondo la giurisprudenza di Strasburgo, l’ingerenza dei pubblici poteri deve essere basata  su un bisogno sociale ineluttabile e, soprattutto, proporzionato all’interesse pubblico perseguito; Nel valutare quanto l’ingerenza sia necessaria, la Corte lascia alle autorità nazionali un margine di apprezzamento piuttosto ampio (in tal senso, si veda, Olsson contro Svezia del 24 marzo 1988, Serie A, n. 130, §67) e, successivamente, verifica la conformità delle decisioni di queste ultime con quanto stabilito dalla Convenzione. Nel caso in questione, la Corte non ritenne sproporzionata la condanna inflitta ai ricorrenti, in quanto la pratica da essi intrattenuta da più di dieci anni, sebbene riguardasse degli adulti consenzienti, non rientrava esclusivamente nella loro vita privata, dal momento che essa, comportava, a loro carico, il rischio di lesioni. Pertanto, l’ingerenza della Pubblica autorità era una misura idonea  ex art 8 co. 2 CEDU a garantire, in una società democratica, la salute pubblica. Tale punto di vista fu espresso anche nella Concording Opinion del giudice Pettiti, il quale, anzi, contestò il fatto che gli altri giudici avevano ritenuto in astratto applicabile l’articolo 8 al caso in questione, sulla base del fatto che comunque le pratiche sadomasochiste rientrano tra quelle sessuali e, pertanto, attengono alla sfera intima di un soggetto. Egli fece notare come non sempre ciò che accade a porte chiuse non sia di competenza della Pubblica Autorità, come nel caso della violenza tra coniugi.

[18] Sent. Pretty, cit. § 74

[19] Sent. Pretty, cit. § 75

[20] Sent. Pretty, cit. § 89

[21] Sent. Pretty, cit. § 89

[22]Percy Williams Bridgman è nato a Cambridge, in Massachusetts, il 21 aprile 1882. Ha ricevuto la sua formazione iniziale  nella scuola pubblica della vicina città di Newton fino al 1900, anno in cui si è iscritto all’Università di Harvard. Si è laureato nel 1904 ed ha iniziato le sue ricerche sugli effetti delle alte pressioni sui materiali e sul loro comportamento termodinamico protrattesi nell’arco di tutta  la sua carriera. Ha effettuato accurate indagini sulle proprietà della materia , compreso uno studio sulla compressibilità ed uno sulla conducibilità elettrica e termica. Bridgman ha, inoltre, contribuito alla cristallografia, scoprendo un metodo di crescita dei monocristalli; ha studiato i  problemi di conduzione elettrica in metalli, scoprendo il calore interno del Peltier, un nuovo effetto elettrico.

 Autore di numerose pubblicazioni, ed insignito di numerosi riconoscimenti,, Bridgman ha ricevuto, nel 1946, il premio Nobel per la Fisica.

Ammalatosi di cancro, a 79 anni, il 20 agosto del 1961, Percy Williams Bridgman si sparò un colpo di pistola alla tempia. Le sue ultime parole (cui si fa riferimento nel testo), affidate ad un biglietto, suonano come un atto di accusa “non è decente che una società costringa un uomo a far questo. Probabilmente, questo è il momento in cui potrò farlo da solo”. (http://www.slac.stanford.edu/library/nobel/nobel1946.html).

[23] A tale affermazione, invero, si potrebbe replicare che lo Stato, in quanto Ente sovraordinato e deputato a fissare le regole di comune convivenza, sia autorizzato a violarle. Del resto, ciò è quanto avviene in materia di pena di morte: lo Stato, da una parte sanziona l’omicidio e poi finisce per includerlo tra le proprie istituzioni. In realtà, è proprio su tale discrasia che si basano molte delle argomentazioni degli abolizionisti. Pur ammettendo il principio di proporzionalità, infatti, non è concepibile che in un ordinamento avanzato si faccia coincidere il malum pactionis, con il malum actionis, fino a scivolare nella legge del taglione, nell’idea di punire un crimine con una condotta sostanzialmente analoga a quella tenuta dal reo.  Ciò è quanto affermava oltre due secoli fa, Cesare Beccaria il quale, nel 1764, apri’ il lungo capitolo della sua opera «Dei delitti e delle pene», dedicato alla pena di morte affermando  "parmi un assurdo che le leggi, che sono l’espressione della pubblica volontà, che detestano e puniscono l’omicidio, ne commettono uno esse medesime, e, per allontanare i cittadini dall’assassinio, ordinino un pubblico assassinio” (Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene, cap 28, Newton Compton, 1994, pubblicato anche on line il 26 novembre 1995, all’indirizzo http://www.liberliber.it/biblioteca/b/beccaria/dei_delitti_e_delle_pene/html/index.htm).  Pertanto, l’idea di uno Stato a legibus solutus, che emana le leggi, ma non le osserva, appare fuorviante ed , in assoluto, poco convincente.

[24] In tal senso anche Antolisei, Manuale cit. p. 65. A giudizio di tale autore, l’eutanasia pietosa andrebbe configurata come un’attenuante dell’omicidio del consenziente, ove non si decidesse di definirla quale fattispecie autonoma.

E’ opportuno, a questo punto, un richiamo alla legislazione svizzera. Sebbene nessuna specifica legge affronti il tema dell’eutanasia, né quello del suicidio assistito, secondo gli artt. 114 e 115 del codice penale svizzero, una persona che incita o assiste un’altra nel commettere suicidio non é punibile se l’atto é commesso per ragioni umanitarie. Al contrario, la punibilità sussiste, qualora la persona abbia agito sulla base di puri motivi egoistici.

Invero, nel nostro paese, l’attuale giurisprudenza è orientata in senso inverso. La Cassazione (Cass. I 7/4/1989, Billo, G. Pen. 1993, II, 201, con nota di Bellotto) ha, infatti, negato che si possa riconoscere  l’attenuante di cui all’articolo 62 n.1 nei confronti di chi pratica l’eutanasia, dal momento che essa  non gode di quell’apprezzamento generalizzato, tale da farla unanimemente considerare un gesto mosso da motivi di particolare valore morale e sociale (si veda anche Padovani  ( a cura di) Codice Penale commentato, Milano, 1997, art. 579,  p. 2109).

[25] In effetti, lo spirito stesso della CEDU, mette in risalto il suo ruolo connettivo tra uno scheletro di diritti, comune a tutti i Paesi membri del Consiglio d’Europa, ed un più dettagliato sistema di norme che i singoli legislatori nazionali approntano al fine di delinearne i contorni.

In altre parole, si afferma la coesistenza di due sistemi normativi – quello interno e quello convenzionale - che si sovrappongono come due cerchi concentrici. Di questi, il cerchio della Convenzione ha un diametro minore, dal momento che copre un ventaglio di ipotesi decisamente più ristretto(l’esempio è di V. Esposito, Il requisito della “proporzione” nella difesa legittima: l’incidenza della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo nella disciplina dell’istituto, in Cassazione penale,  1981, p. 1916).  la Convenzione viene perciò ad indicare degli standard minimi di tutela dei diritti fondamentali, lasciando alle singole Parti Contraenti, il compito di disciplinarne la protezione, in modo conforme all’ordinamento di ciascuna di esse. Questo sistema era stato suggerito da Pierre-Henry Teitgen, uno dei padri della CEDU:  “una Convenzione internazionale stabilirà la lista delle libertà garantite e la loro definizione generale. Ogni paese, mediante la sua legislazione, fisserà delle condizioni secondo le quali queste libertà garantite saranno esercitate sul suo territorio e, nel fissare le condizioni pratiche di funzionamento delle libertà garantite, ogni paese disporrà di un’ampia libertà di apprezzamento.  (intervento tenuto durante  dell’Assemblea Consultiva del Comitato dei Ministri, nel corso dei lavori preparatori alla stesura della Convenzione - 11 maggio 8 settembre 1949 – contenuto in , Aux sources de la Cour et de la Convention européenne des droits de l’homme, Editions confluences,  2000, p.23).

Contestualmente, Teitgen rigetta l’ipotesi di una “legislazione generale europea” che, oltre a fissare le libertà fondamentali, ne stabilisse anche le condizioni di esercizio. Tale strada era impraticabile, poiché  prima di poter seriamente pensare ad un diritto unico europeo, era necessario creare un substrato comune e, dal momento che non è pensabile improvvisare una codificazione, era opportuno seguire la strada tracciata dalle codificazioni nazionali (op. cit. p. 22).

[26] Invero, in Olanda l’eutanasia era già depenalizzata, de facto, dal primo giugno 1994.

Grazie ad una modifica dell’articolo 10 del Regolamento di  polizia mortuaria, infatti,  l’eutanasia era  inclusa tra le cause di morte che potevano comparire su un certificato di morte.

Inoltre, pur restando in vigore gli articoli 293 e 294 del codice penale olandese, non sarebbe più stato punibile il medico che avesse praticato la dolce morte, purché avesse agito nel rispetto di determinate prescrizioni: in particolare, il paziente doveva essere affetto da un male incurabile che gli provocava atroci sofferenze, certificate anche da un medico diverso da quello che lo aveva in cura, e doveva aver chiesto reiteratamente la morte. 

In tal caso, pur permanendo l’illiceità dell’eutanasia, il comportamento del medico era scriminato perché determinato da forza maggiore, ai sensi dell’art. 40 del codice penale (“Non è punibile chi viene costretto a commettere un reato sotto una coercizione cui non è in grado di resistere”).

[27] Legge 137/2001, Capitolo II, art.2, lett. b e c.

[28] Legge 137/2001, Capitolo II, art.2, lett f.

[29] Legge 137/2001, Capitolo III, art. 9.

[30] Legge 137/2001, Capitolo III, art. 9 , § 2.

[31] Legge 137/2001, Capitolo III, art. 3

[32] Articolo 293: 1. Una persona che pratica l’eutanasia su un’altra persona su richiesta espressa e pressante di questa persona è condannabile ad un periodo di detenzione di non più di dodici anni o a una multa della quinta categoria.

2. Il reato come previsto nel primo paragrafo non sarà punibile se è stato commesso da un medico che ha soddisfatto le prescrizioni della cura dovuta, come previsto dall’articolo 2 della Legge sull’Eutanasia su Richiesta e sul Suicidio Assistito (Procedure Modificate) e che di questo informa il perito autoptico municipale, come previsto dall’articolo 7 secondo paragrafo della Legge sulla Sepoltura e Cremazione.

[33] Articolo 294: 1. Una persona che intenzionalmente incita un’altra a commettere suicidio, è condannabile ad un periodo di detenzione di non più di tre anni o a una multa di quarta categoria, dove il suicidio risulta.

2. Una persona che intenzionalmente assiste nel suicidio un’altra persona o procura per quest’altra persona la tentazione di commettere suicidio è condannabile ad un periodo di detenzione di non più di tre anni o ad una multa di quarta categoria, dove il suicidio risulta.

[34] Legge 137/2001, Capitolo III, art.8

[35] Merita di essere ricordata, a questo punto, anche  la legge entrata in vigore, il 16 giugno 1995, nei territori del Nord della federazione australiana (Rights of the Terminaly Ill Act), un’area in cui risiede circa un sesto della popolazione dell’intero paese.  La norma  prevede che un paziente maggiorenne possa richiedere l’eutanasia nel caso in cui sia affetto da un male incurabile e le sofferenze siano talmente forti che nessuna terapia sia in grado di alleviarle. Perché si possa procedere è necessaria una pronuncia in senso positivo di tre medici tra cui uno psichiatra e uno specialista residente nella regione (Bullettin of Medical Ethics, anno 10, n. 108, maggio 1995, pp. 8-11). La legge ha diviso l’opinione pubblica e, malgrado, secondo i sondaggi la maggior parte della popolazione australiana fosse ad essa favorevole, è stata  abrogata, nel 1996,  con una legge federale.

[36]L. 1488/2001,  Capitolo II, art. 3 § 1. Si noti come, in questo punto, la normativa belga sia più ristretta dell’equivalente olandese che non preclude il ricorso all’eutanasia ai minori, purché abbiano espresso la loro volontà di morire, ed i genitori, ovvero il tutore siano favorevoli alla misura.

[37] L. 1488/2001,  Capitolo II, art. 3 § 3

[38] L. 1488/2001,  Capitolo II, art. 3 § 4

[39] In questo senso, il COE ha recentemente ospitato una conferenza sull’Eutanasia (Comitato della salute della famiglia e degli affari sociali, - Parigi,  25 sessione dell’Assemblea Nazionale,  Ottobre 2002), con l’intento di rafforzare l’attenzione e tenere vivo il dibattito sull’argomento. A tale proposito, giova, per capire fino in fondo la posizione dell’istituzione, Riportare le parole di Mr Dick Marty, Relatore del Comitato organizzatore “Prima di tutto dobbiamo chiederci perché il COE stia affrontando di nuovo la questione dell’eutanasia, avendola già affrontata nel 1999. E’ un argomento che ci porta all’incrocio tra la vita e la morte, tra il credo religioso e la libera scelta, tra la terapia e l’intervento medico per arrivare sino al tema della morte. É difficile trattare questa questione, poiché anche noi siamo chiamati a risolvere questa situazione. Dunque, l’eutanasia esiste ed è praticata ogni giorno, come ci indicano tutti gli  studi  in materia. Dobbiamo ammettere che c’è un divario incredibile tra ciò  che prescrive la legge e ciò  che accade nella realtà. Le punizioni penali e professionali (vuol dire dell’ordine professionale) sono estremamente rare, rispetto al numero dei casi L’eutanasia prevede un’ampia casistica: la strumentazione medica può essere spenta, un trattamento può essere deliberatamente essere rifiutato, o può essere somministrata una dose eccessiva di medicinale, in modo da uccidere il paziente. La vita può essere interrotta a richiesta del paziente o della famiglia del paziente. Questo solleva un’altra questione: deve la legge intervenire in quella che François de Closets ha chiamato “la libertà finale?”  I progressi della scienza medica non hanno fornito alcuna risposta all’interrogativo, semmai  il contrario. Le ultime tecniche mediche rendono il problema anche più acuto. Se poi avessimo bisogno di ulteriori stimoli a trattare il tema dell’eutanasia, due paesi membri del COE, Olanda e Belgio, hanno appena adottato che senza dubbio pone una sfida agli altri stati e a quest’Assemblea Parlamentare. Questa situazione a trattare la materia legislativa alla luce di ciò  che accade nella realtà.” .

[40] In effetti, richiamando l’esigenza di proteggere la dignità umana, piu’ volte sostenuta  dal Consiglio d’Europa,  l’Assemblea Parlamentare ha adottato nel 1976 la Risoluzione 613 e la Raccomandazione 779 sui diritti dei malati e dei pazienti allo stato terminale. In questa prima presa di posizione, l’Assemblea - rifiutando apertamente la possibilità che un medico potesse intenzionalmente interferire con il naturale corso della vita, trovandosi di fronte a pazienti in condizioni disperate – ha ritenuto che “la cosa che i pazienti in fase terminale desiderano di più è morire in pace e dignitosamente, se possibile con il conforto e il supporto dei loro familiari ed amici,” e che “il prolungamento della vita non dovrebbe di per sé rappresentare lo scopo esclusivo della pratica medica, che deve ugualmente essere volta al sollievo delle sofferenze fisiche” (Entrambi i testi sono  adottati dall’Assemblea il 29 Gennaio del 1976 (24esima seduta) e sono reperibili nella sezione dedicata agli atti dell’Assemblea parlamentare all’interno del sito internet del Consiglio d’Europa all’indirizzo http://assembly.coe.int)

 Particolare enfasi è stata, poi, posta sulla necessità di rafforzare ed attuare i rimedi offerti dal trattamento del dolore, assicurando ai pazienti una piena informazione.

Successivamente, a partire dal 1976, una Commissione Selezionata di Esperti – creata, dalla Commissione Europea per la Salute Pubblica, durante la 18° Sessione tenuta in Strasburgo dal 23 al 26 novembre1976 - ha studiato il comportamento degli operatori sanitari professionisti che si occupano di pazienti in stato terminale. Ciò al fine di offrire alla Comunità dei paesi  Europei, una coscienza vigile e appassionata capace di prestare ascolto ai bisogni dei pazienti e di rispettare il processo naturale della morte.

Da allora, altri traguardi sono stati raggiunti: è stata conclusa una Convenzione Europea per la Protezione dei Diritti dell’Uomo e per la Dignità della Persona Umana con riguardo alle applicazioni della Biologia e della Medicina (Convenzione Europea sui Diritti Umani e sulla Biomedicina)  che rappresenta una pietra miliare nel settore di cui si sta trattando,  stabilendone  i principi fondamentali. Una lettura comparata dell’art.3 di questa Convenzione (che richiede alle Parti contraenti di adottare la misure necessarie, al fine di assicurare, all’interno della propria giurisdizione, un accesso equo al servizio sanitario e alla cura appropriata) e dell’art.13 della Carta Sociale Europea rafforza la rilevanza, accordata dagli Stati membri del Consiglio d’Europa al trattamento del dolore  e ad una cura adeguata per i malati terminali e i moribondi (in tal senso il rapporto sulla “Protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dei malati terminali e dei morenti adottato dalla Commissione Salute, Famiglia e Affari Sociali, con Doc. 8421 del 21/05/1999.– Relatrice Mrs Edeltraud Gatterer).

L’inviolabilità della dignità umana, in ogni fase della vita, comporta l’obbligo di proteggere quella  dei malati terminali. Infatti, questi pazienti devono spesso affrontare non solo delle sofferenze fisiche indicibili, ma anche una molteplicità di carenze esterne: si pensi alla difficoltà di usufruire di un idoneo trattamento del dolore e lenitivo; alla mancanza di una assistenza psicologica e sociale; all’insufficiente supporto che è offerto ai familiari. Per non parlare della scarsa preparazione del personale sanitario che, ben di rado, ha ricevuto una formazione psicologica adeguata e che, spesso, si accanisce prolungando artificialmente il processo che porta alla morte, tramite un uso sproporzionato dei medicinali o persistendo nel trattamento,  contro la volontà del paziente.

Tale situazione ha portato l’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa ad adottare la Raccomandazione 1418 (1999) inerente la Protezione dei Diritti dell’Uomo e della Dignità dei Malati Terminali e dei Morenti.  Ancora una volta l’Assemblea, considerando gli specifici rischi e le particolari condizioni d’animo che  caratterizzano un malato terminale o un moribondo richiese al Comitato dei Ministri di incoraggiare gli Stati membri a riconoscere e proteggere i diritti dei malati terminali e dei morenti a un idoneo trattamento del dolore e all’auto-determinazione ribadendo il divieto alla privazione intenzionale della vita del paziente.

Inoltre, l’Assemblea ha rilevato che “il diritto alla vita, con particolare riguardo ai malati terminali, é garantito dagli stati membri, in accordo con l’art. 2 della CEDU, che afferma che nessuno può essere privato della propria vita in maniera intenzionale” e che “il desiderio del malato terminale di morire non costituisce mai una base legale sufficiente ad ottenere la morte per mano di un’altra persona”, dal momento che questo desiderio “ non può di per sé stesso costituire una giustificazione legale per il compimento di atti intesi a procurare la morte”.

Il Comitato dei Ministri, riconoscendo il lavoro svolto dall’Assemblea Parlamentare, che ha portato alla Racc. 1488 (1999), ha recentemente fornito una risposta formale (Doc. 9404 dell’8 aprile 2002 – Replica del Comitato dei Ministri adottata nel 790^° meeting dei Rappresentanti dei Ministri del 26 marzo 2002) su certe problematiche sorte dal confronto della sopra citata Raccomandazione, con le previsioni della CEDU.

In particolare, si è posto l’accento sul fatto che l’articolo 1 della Convenzione nell’ obbligare le Alte Parti Contraenti ad assicurare ad ogni persona sottoposta alla propria giurisdizione, i diritti e le libertà sanciti nello stesso testo della CEDU, non richiede, quale requisito per l’applicazione di tale obbligazione, l’approvazione del soggetto interessato.

Pertanto, il paziente si vede riconosciuta la protezione del diritto alla vita, ex art. 2 CEDU,  indipendentemente da una  manifestazione di volontà da lui espressa in tal senso (in tal senso, cfr.la sent. Herczegfalvy c. Austria, 24 Settembre 1992, Serie A No. 244, §82).

Proseguendo su questa strada, il Comitato ha sottolineato che non possa esserci alcuna deroga al diritto alla vita, al di fuori dei casi previsti  dal secondo comma dell’art.2 della Convenzione, ed ha, in tal senso, operato un rinvio alla giurisprudenza della Corte che, dal canto suo ha  messo in risalto il fatto che la CEDU,  non  si limiti a riconoscere il diritto alla vita, ma individui anche le circostanze in cui  una sua violazione potrebbe essere giustificata; l’art.2 va, percio’, considerato come un   cardine della Convenzione: esso configura uno dei valori che sono alla base del Consiglio d’Europa. Per questo, le sue previsioni devono essere interpretate restrittivamente, al punto che la stessa Convenzione esclude che ad esse possa derogarsi ex art. 15, fatta eccezione per i casi di decesso causato da legittimi atti di guerra (si veda a tale proposito la Sentenza Mc Cann c. RU, del 27 settembre 1995, Serie A n.17, su ricorso n. 18984/91, §147).

Nel frattempo, la Commissione Pilota sulla Bioetica sta ancora lavorando alla redazione di un Rapporto, che sarà utile al fine di ottenere un quadro generale delle leggi e degli usi degli Stati membri, riguardanti il “divieto di privare intenzionalmente della vita il malato terminale”, come stabilito  dalla Racc. 1418 (1999), mentre il Comitato Europeo sulla Salute ha cominciato a preparare la redazione di una racc. sull’organizzazione del trattamento del dolore (Si veda Doc.8888 (07/11/2000) – Risposta del Comitato dei Ministri adottata nella  728 ^a riunione dei Rappresentanti dei Ministri  (30 Ottobre 2000).

[41] Patalano, I delitti contro la vita, Cedam, Padova, 1984, p. 192.

[42] Mantovani, Diritto penale parte speciale, Delitti contro la persona,  1995 CEDAM, Padova, p.174

[43] Sclafani, Giraud, Balbi, Istigazione o aiuto al suicidio,cit. p.32, nonché Mantovani, Diritto penale parte speciale,cit. p. 175-176. Partendo da tale presupposto, si possono notare dei risultati interessanti, se non paradossali, ad esempio in tema di legittima difesa. Dal momento che tale scriminante opera nei confronti di chi  agisce, spinto  dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta,  sembrerebbe giustificata, ex art. 52, l’azione della persona che procura delle lesioni gravi o gravissime all’aspirante suicida, per impedirgli di portare a termine il suo gesto. In effetti, il suicidio, sebbene sia lecito, in quanto penalmente non sanzionato,  è caratterizzato da un coefficiente di antigiuridicità che consente di configurarlo come un’offesa “ingiusta” rivolta contro un altrui diritto (poco importa il fatto che danneggiante e danneggiato siano la stessa persona: cfr.Antolisei, Manuale cit. p. 273). In questo senso si veda anche Fiore, Diritto  penale, P.G., Vol. I, Utet, Torino, 1993,  p.325-326. Di diverso avviso è, invece, Giunta, Diritto di Morire e diritto penale, in Riv. it. di diritto e proc. Pen., 1997, p.88: secondo tale autore, non essendo possibile dilatare oltre misura il significato letterale di una norma e, dal momento che gli articoli 579 e 580 c.p.,richiedono comunque, per la loro configurabilità, l’intervento di una persona diversa dal titolare del bene giuridico protetto, ogni atto di autoaggressione che non è penalmente sanzionato, ai sensi del codice penale è, a tutti gli effetti ammesso. Da ciò viene meno il carattere ingiusto delle autoaggressioni e perciò, un eventuale danno provocato dall’autore di un intervento punitivo non potrà essere scriminato ex art. 52 c.p., ove la scelta di porre fine alla propria esistenza provenisse dalla libera determinazione di un soggetto pienamente capace.

[44] La disciplina risultante dalle linee guida seguite dal nostro ordinamento conduce, Peraltro, alla legittimazione dell’eutanasia passiva consensuale che ricorre nel caso in cui una persona, perfettamente capace di intendere e di volere, si lasci morire, rifiutando di curarsi. Pur in assenza di una specifica disciplina dettata dal legislatore, infatti, una tale condotta appare lecita in base all’art. 32 co. 2 Cost. che riconosce al malato il diritto di rifiutare le cure, le quali possono essere coattivamente imposte solo in ipotesi tassativamente determinate dal legislatore. Se, ad esempio, un paziente, pur sapendo essere una terapia indispensabile per la propria sopravvivenza non accettasse di sottoporsi  ad essa, il medico curante, in assenza di un provvedimento  giudiziario che disponesse il trattamento sanitario obbligatorio, sarebbe tenuto a rispettare la volontà del malato ed anche se dalla sua omissione derivasse la morte di questo, non ne risponderebbe ex art. 51 cp.

Più problematica appare la compatibilità con il nostro sistema penale dell’eutanasia passiva, nel caso in cui il paziente non sia in condizione di esprimere la sua volontà, perché incosciente. Il pensiero va alla vicenda di Eluana Englaro la giovane donna di Lecco che si trova  in stato vegetativo permanente da oltre dieci anni, in seguito ad un incidente stradale avvenuto il 18 gennaio 1992. Nel dicembre 1999 la Corte d'appello di Milano ha respinto la richiesta del padre, Beppino, di sospendere la alimentazione artificiale che la tiene in vita. A giudizio dei giudici, infatti, sebbene dalla  combinata lettura  degli artt. 357e 424 del Codice Civile risulti che  il tutore,  nell’interesse del suo pupillo, è legittimato a esprimere o a rifiutare il consenso al "trattamento terapeutico", nel caso in questione la domanda del ricorrente non poteva essere accolta, dal momento che mancava la certezza che i trattamenti di sostegno vitale fossero da considerarsi trattamenti terapeutici e non normali mezzi di assistenza.

Due casi pressoché analoghi, sono, però stati risolti in senso positivo dai giudici anglosassoni.

Nel 1990, infatti, la Corte Suprema Federale degli Stati Uniti, accolse la domanda dei genitori di Nancy Cruzan, vittima di un incidente stradale che le aveva leso la corteccia cerebrale, riducendola allo stato vegetativo permanente ed autorizzò la sospensione della nutrizione artificiale della donna; con questa decisione i giudici riconobbero il diritto di rinunciare ai  trattamenti sanitari anche a chi, non essendo in grado di farlo, non poteva  esprimere direttamente  il proprio dissenso: la sentenza fu favorevole ai genitori della paziente, grazie alle testimonianze che dimostrarono il suo desiderio a non essere tenuta in vita artificialmente (Santosuosso, Il paziente non cosciente e le decisioni sulle cure: il criterio della volontà dopo il caso Cruzan, Il foro italiano, IV, 1991, p.66).

Analogamente,  nel 1993, la House of Lords (la Corte Suprema inglese) decise in merito al caso di Tony Bland, un diciassettenne che, negli incidenti avvenuti allo stadio di Sheffield il 15 aprile 1989 (una tribuna crollò provocando un centinaio di vittime), riportò danni cerebrali irreversibili; la Corte decise che, l’alimentazione artificiale era a tutti gli effetti un trattamento medico, in quanto non poteva essere somministrata senza l’assistenza del personale sanitario. Pertanto, dopo aver discusso con i familiari, il medico curante poteva legittimamente decidere di interrompere il trattamento quando, essendo il paziente in coma irreversibile o in stato vegetativo permanente, era ragionevole ritenere che questo  non sarebbe uscito dal suo stato di incoscienza (si veda Kewon, Commento alla sentenza sul caso Bland, uscire dalla “via mediana”:la depenalizzazione dell’eutanasia passiva non volontaria, Bioetica, 2, 1997, pp. 313 – 318). Onde aggirare il problema, una via che appare percorribile, specie perché praticata in altri paesi con risultati positivi (in California  essa è seguita sin dal 1976, grazie al  Natural Death Act) è quella del cosiddetto testamento biologico, o living will. Si tratta di una dichiarazione con la quale il sottoscrittore esprime le proprie volontà circa i trattamenti sanitari di cui potrebbe aver bisogno laddove si trovasse in stato di incoscienza. In tal modo, si rientrerebbe nell’Eutanasia passiva consapevole e l’omissione del medico, dettata dallo stesso paziente tornerebbe ad essere considerata lecita. Invero, tale caso potrebbe fare comunque sorgere delle perplessità circa il comportamento del personale sanitario. Supponiamo che una persona sia stata soccorsa ed intubata prima che si conoscessero le sue disposizioni. Laddove il medico staccasse le macchine, compirebbe un’azione atta a determinare la morte del paziente, e perciò, potrebbe essere configurata una forma di eutanasia attiva. Senonché, tenendo presente che la morte del malato è provocata dall’atto di rimuovere il sondino (facere) che  comporta la mancata somministrazione delle cure (non facere), e considerando la posizione di garanzia assunta dal medico ex articolo 40 co.2 cp., si può rovesciare la figura dell’azione mediante omissione e configurare una omissione mediante azione, determinata dalla volontà del paziente di non sottoporsi a trattamenti medici (ex art. 32 co. 2 Cost.) e quindi scriminata ex art. 51 cp (Giunta, Op. cit. p.95) 

Ad ogni modo, alla levata di scudi dell’opinione pubblica contro l’accanimento terapeutico stanno facendo seguito delle prese di posizione dei legislatori nazionali e si stanno approntando anche strumenti di diritto internazionale, come la Convenzione di Oviedo del 2001,  ratificata anche dal nostro paese (L. 28 marzo 2001, n. 145)  che riconosce nella autorizzazione del diretto interessato il presupposto per la legittimità di ogni intervento sanitario e che, nel caso del paziente incosciente, prevede (art. 6) che sia il legale rappresentante a prestare consenso.

[45] Ad esempio, ai sensi dell’articolo 580 c.p. sarebbe intollerabile nel nostro ordinamento l’attività di Philip Nitschke, un medico australiano, promotore del diritto al suicidio assistito, il quale ha ideato un sistema di iniezione letale che può essere autosomministrata mediante un computer portatile. Tale mezzo è stato impiegato da Bob Dent, un uomo di 66 anni, affetto di cancro alla prostata, che, nel settembre del 1996,  è stato il primo a ricorrere alla legge regionale emanata, in materia di “dolce morte”, nei territori del Nord dell’Australia.

[46] cfr. Mantovani, Diritto Penale Parte Generale, CEDAM, 2001, p. 261, secondo il quale la distinzione tra beni disponibili ed indisponibili deve essere desunta in rapporto alle singole categorie di beni, dall’intero ordinamento e dalla sua natura personalistica.

[47] Grosso, Consenso dell’avente diritto, voce in Enc. Del diritto, p. 3, nonché Antolisei, Manuale di diritto penale, parte generale, Giuffrè, Milano, 1997, p. 248

[48] In questo senso anche papa Pio XII il quale ha affermato (Discorso ai partecipanti al IX Congresso di anestesiologia, 24 febbraio 1957, in Acta Apostolicae Sedis, 1957, p. 146, così come citato da Balbi in Sclafani, Giraud, Balbi, Istigazione o aiuto al suicidio, profili giuridici, criminologici, psicopatologici, ESI, Napoli, 1997, p. 14) che “l’uomo non è signore e padrone,  ma solo usufruttuario del suo corpo”;   in quanto tale, pertanto, egli non potrebbe liberamente disporne, dal momento che sarebbe dotato degli jura utendi et fruendi, ma non dello jus abutendi.

[49] Soprattutto in considerazione del ruolo centrale che la vittima ha assunto nello studio del reato (al punto da portare alla nascita di una scienza autonoma, la vittimologia), sicché essa non è più considerata come  impersonale soggetto passivo del reato, ma come un soggetto che ha un immediato interesse alle sorti della pretesa penale (si veda in proposito, V. Del Tufo, Profili critico della vittimo-dommatica, 1990, Jovene, p. 22)

[50] Vannini, Il delitto di omicidio, Milano 1935, p. 115. In particolare, l’autore definisce la fattispecie di cui all’art. 579 come un reato sulla persona, ma non contro la persona.

[51] Patalano, Op. cit. p. 192

[52]Si veda ad esempio, Ramacci, Premesse alla revisione della disciplina penale dell'aiuto a  morire, in Studi Senesi, 1988, p.209. In particolare, l’autore, rilevando una nota di antigiuridicità nel suicidio, colloca tra i doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale, richiesti dallo Stato ex art. 2 Cost., il vincolo di autoconservazione che sussiste in capo al singolo.

[53] Palazzo, Delitti contro la persona, in Enciclopedia del diritto, XXXIII volume, p. 297.

[54] Palazzo, Delitti contro la persona, cit. p. 298

[55] Così Balbi in Sclafani, Giraud, Balbi, Istigazione o aiuto al suicidio,cit. p.30, in nota 52.

[56] Sulla questione, in particolare, sul dibattito sviluppatosi  in materia di imputabilità morale,  tra i fautori delle tesi proprie della scuola positivista e la chiesa cattolica, si veda Balbi, La volontà e il rischio penale d’azione, Napoli, 1995, p. 14 e ss.

[57] Il Giuramento di Ippocrate recita, infatti: “Giuro per Apollo medico e Asclepio e Igea e Panacea e per gli dèi tutti e per tutte le dee, chiamandoli a testimoni, che eseguirò, secondo le forze e il mio giudizio, questo giuramento e questo impegno scritto: di stimare il mio maestro di questa arte come mio padre e di vivere insieme a lui e di soccorrerlo se ha bisogno e che considererò i suoi figli come fratelli e insegnerò quest'arte, se essi desiderano apprenderla; di rendere partecipi dei precetti e degli insegnamenti orali e di ogni altra dottrina i miei figli e i figli del mio maestro e gli allievi legati da un contratto e vincolati dal giuramento del medico, ma nessun altro. Regolerò il tenore di vita per il bene dei malati secondo le mie forze e il mio giudizio, mi asterrò dal recar danno e offesa. Non somministrerò ad alcuno, neppure se richiesto, un farmaco mortale, nè suggerirò un tale consiglio; similmente a nessuna donna io darò un medicinale abortivo. Con innocenza e purezza io custodirò la mia vita e la mia arte. Non opererò coloro che soffrono del male della pietra, ma mi rivolgerò a coloro che sono esperti di questa attività. In qualsiasi casa andrò, io vi entrerò per il sollievo dei malati, e mi asterrò da ogni offesa e danno volontario, e fra l'altro da ogni azione corruttrice sul corpo delle donne e degli uomini, liberi e schiavi. Ciò che io possa vedere o sentire durante il mio esercizio o anche fuori dell'esercizio sulla vita degli uomini, tacerò ciò che non è necessario sia divulgato, ritenendo come un segreto cose simili. E a me, dunque, che adempio un tale giuramento e non lo calpesto, sia concesso di godere della vita e dell'arte, onorato degli uomini tutti per sempre; mi accada il contrario se lo violo e se spergiuro".

[58] Il Codice di deontologia medica è stato approvato dal Comitato Centrale della Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri il 3 ottobre 1998. Il testo è rinvenibile nel sito della federazione, all’indirizzo www.fnomceo.it/deontoG.htm.  

[59] La coesistenza di questi aspetti tanto differenti tra loro, al punto da potersi trovare in tensione dialettica, è da ricondursi ai diversi valori che sottendono al nostro ordinamento. Da una parte, ad esempio, il principio di autodeterminazione, proprio della tradizione giuridica liberale, secondo il quale la Comunità non sarebbe autorizzata ad intervenire nella sfera giuridica del singolo, imponendogli la sua volontà, salvo il caso in cui ciò fosse richiesto dall’interesse generale (Stuart Mill, Saggio sulla libertà, 1858, p. 32); dall’altra, le diverse concezioni che riconoscono  alla vita una tutela oggettiva ed attribuiscono allo Stato il compito di salvaguardarla. In particolare,  la visione statualistico – collettivistica, secondo la quale, l’interesse dello Stato alla sopravvivenza del cittadino risiederebbe  nell’attitudine di questo a contribuire al benessere economico della comunità; la concezione moralistica, che riconosce nella vita umana un valore assoluto, che lo Stato ha il dovere di salvaguardare,  indipendentemente dalla volontà del suo titolare; e quella  paternalistica, secondo la quale, oltre a riconoscere i diritti fondamentali, è compito dello Stato farsi parte diligente per il loro esercizio (cfr., l’articolo 3 comma 2 Cost.), impedendo ogni ostacolo frapposto alla possibilità di godere di essi, anche laddove questo dovesse provenire dal loro stesso  titolare (Viganò, Stato di necessità e conflitto di doveri, Milano, 2000, p.454).

[60] Si pensi all’esempio di scuola dell’omicidio del condannato a morte, un istante prima dell’esecuzione,  citato fra gli altri da Antolisei, Manuale di diritto penale p. s., cit., p. 44 e Giunta, Diritto di morire cit., p 78.

[61] In effetti, si ritiene ( si veda, ad es. Giunta, Diritto di morire cit., p. 87) che lo scopo immediato del  legislatore, nel concepire questa norma, fosse di vietare che, magari approfittando delle condizioni di indigenza di una persona, qualcuno potesse indurla, dietro compenso, a compromettere, in maniera permanente, la propria identità fisica. Non a caso, perciò, l’esempio classico di violazione dell’articolo 5 c.c. è la vicenda dello studente napoletano che vendette una  delle sue ghiandole sessuali ad un cittadino americano che necessitava di un trapianto. (Cass. 31 gennaio 1934, in Giust. Pen., 1934, II, 373).